Ещё яснее эту позицию изложил В.Ф. Кириченко, «мы полагаем, писал он, - что в тех случаях, когда лицо причиняет какой-либо результат, формально не выходящий за пределы необходимой обороны, но заведомо для этого лица не являющийся необходимым, можно говорить о превышении пределов необходимой обороны».[106]
Следует отметить, что большинство из выдвинутых критериев не соответствовало содержанию необходимой обороны как объективной Формы борьбы с преступностью, в связи с чем подверглось решительной критике.
Основы уголовного законодательства 1958 года устранили имевший по этому вопросу пробел в законодательстве и предусмотрели определение понятия превышения пределов необходимой обороны. Согласно ч.2 статьи 13 Основ, превышением пределов необходимой обороны являлось явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства. Указание на явность, т.е. на значительный, очевидный, бесспорный разрыв между характером защиты и опасностью посягательства, вносит ясность в понятие превышения пределов необходимой обороны.
Пропорциональность характера защиты и характера посягательства, которую ранее считали критерием разграничения необходимой обороны и её применения[107], теперь уже не может быть даже темой спора.
Безусловно прав профессор М.И. Якубович, который пишет, что «не должно предъявляться требование об обязательной соразмерности между причинённым вредом, так как это привело бы на практике к невозможности прибегать к необходимой обороне. При таком положении лицо не могло бы защищать своё имущество от преступного на него посягательства путём причинения посягающему телесных повреждений, а женщина, на которую имеет место посягательство с целью её изнасилования, лишена была бы возможности предотвратить изнасилование путём причинения, в частности, такого вреда, как тяжкое телесное повреждение или даже лишение жизни».[108] Требование соразмерности причиняемого вреда, как справедливо считает И.С. Тишкевич,противоречит целям института необходимой обороны.[109]
В условиях защиты от нападения, которое обычно является внезапным и вызывает волнение обороняющегося, тщательное обдумывание способов и методов защиты весьма затруднительно, а в большинстве случаев и вообще невозможно. Отсюда, вред, причинённый при необходимой обороне, на наш взгляд, не должен быть минимально возможным.
К сожалению, практика не всегда учитывает эти обстоятельства, что приводит к необоснованному осуждению за действия, не вышедшие за пределы необходимой обороны, или совершённые при превышении пределов необходимой обороны, как за умышленной убийство или причинение телесных повреждений. Явным может быть признано лишь такое несоответствие, которое очевидно, бесспорно, так, например, Троицким районным народным судом Челябинской области Алешенцев осуждён по ч. 2 ст.108 УК. Он признан виновным в том, что 7 июля 1992 г. в состоянии алкогольного опьянения в ходе ссоры, переросшей в драку, умышленно нанёс Хваткову удар топором по голове. От полученного тяжкого телесного повреждения потерпевший скончался в больнице.
Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об изменении приговора и переквалификации действий Алешенцева на ст. 111 УК.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ 2 августа 1994 г. протест удовлетворила по следующим основаниям.
По делу установлено, что Алешенцев, посорившись с Шумаковым на вокзале уехал к себе в село, куда через непродолжительное время явились на двух автомобилях Шумаков, Хватков и ещё пять человек, которые стали избивать Алешенцева.
Алешенцеву удалось вырваться от избивавших его, и он попытался убежать. Однако нападавшие догнали его и жену, вновь стали избивать их. Алешенцев схватил топор и нанёс им удар по голове Хваткова. Суд не согласился с доводами, о том, что Алешенцев действовал в состоянии необходимой обороны, сославшись на то, что братья Мустафины держали Хваткова, прижав его к забору, и в этот момент Алешенцев ударил его топором. По мнению суда, жизни и здоровью Алешенцева и его близких в это время ничего не угрожало. Судом было принято во внимание также и то, что в момент ранения Хваткова нападение группы лиц на Алешенцева не было окончено. Но, в связи с тем, что Мустафины держали Хваткова, применение топора явно не соответствовало характеру и опасности посягательства. Таким образом, Алешенцев действовал в состоянии необходимой обороны, но превысил её пределы. Действия Алешенцева переквалифицированы с ч. 2 ст. 108 на ст. 111 УК[110].
Было ли явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, устанавливается судом на основании конкретных обстоятельств дела.
Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 4 декабря 1969 года «О практике применения судами законодательства о необходимой обороне» превышение пределов необходимой обороны определил как такую деятельность обороняющегося, при которой он «прибегнул к защите такими средствами и методами, применение которых явно не вызывалось ни характером и опасностью посягательства, ни реальной обстановкой, и без надобности причинил посягающему тяжкий вред[111]».
Пленум Верховного Суда СССР в своём постановлении № 14 от 16 августа 1984 г. разъяснил, что «превышением пределов необходимой обороны признаётся лишь явное, очевидное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, когда посягающему без необходимости умышленно причиняется вред, указанный в ст. ст. 105 и 111 УК РСФСР[112].
Таким образом, основной признак превышения пределов необходимой обороны усматривается в ненадобности, нецелесообразности причинения тяжкого вреда.
Эксцесс обороны почти аналогично определяется и в юридической литературе. «Превышение пределов необходимой обороны налицо, - указывается в учебнике уголовного права, - когда обороняющийся без надобности причиняет посягающему явно ненужный вред[113]».
В.И. Ткаченко считает указанные определения неудачными. Он пишет: «Определение понятия превышения пределов необходимой обороны как причинение посягающему ненужного, нецелесообразного вреда имеет тот недостаток, что оно, прежде всего, даёт возможность непомерно расширить пределы необходимой обороны. Если, например, грабитель упорно пытается отнять какую-то вещь, не представляющую большой ценности, и не отказывается от своего намерения, несмотря на поднятую тревогу и даже нанесение ему ударов, побоев, телесных повреждений, то такому преступнику, исходя из критерия надобности и целесообразности, можно причинить любой вред, вплоть до лишения жизни[114]».
Однако В.И. Ткаченко здесь же делает оговорку, что сведение превышения пределов необходимой обороны к признаку целесообразности и достаточности вреда ведёт к противоположенной крайности - к резкому сужений пределов необходимой обороны, поскольку выдвигается требование, согласно которому обороняющийся вправе причинить посягающему минимальный вред.
В юридической литературе превышение пределов необходимой обороны нередко определяется как явное несоответствие средств защиты и нападения[115] и как явное несоответствие интенсивности защиты и нападения[116].
«Однако было бы ошибочным считать, - пишет В.И. Ткаченко, - явное несоответствие средств защиты и посягательства в качестве самостоятельного признака превышения пределов необходимой обороны... Если превышение пределов необходимой обороны сводить к явному несоответствию средств защиты и нападения, то окажется, что против невооруженного насильника, убийцы, диверсанта нельзя применять эффективных средств защиты. Будет также преступным применение огнестрельного оружия при обороне против нападающих, вооруженных палкой, камнем...С другой стороны по этому правилу может считаться правомерным убийство путём нанесения ударов руками или ногами вооруженного преступника, стремящегося заведомо для обороняющегося нанести лишь побои или причинить лёгкие телесные повреждения[117]».
Следовательно, средства защиты и посягательства не могут быть самостоятельными критериями при решении вопроса о правомерности обороны. Их роль сводится к оценке намерений противодействующих сторон.
Несоответствие интенсивности посягательства и защиты, как нам представляется, также не может быть самостоятельным признаком превышения пределов необходимой обороны. В понятие «интенсивность нападения и защиты» в уголовно-правовой литературе включается самое разнообразное содержание. В частности, под интенсивностью мыслится средство посягательства и защиты[118], способ применения средств нападения и защиты[119], способ действия[120], причинённый вред[121].