На практике это позволяет генеральному подрядчику осуществлять руководящие функции в отношении субподрядчика в договоре двойного субподряда (т.е. с лицами, с которыми он не состоит в договоре). Кроме того, смещение понятий в определении сторон в системе генподряда может породить сложности в судебной практике. Считаем, что использование строго определенных терминов является самым простым выходом из сложившейся ситуации[82].
Следующий не менее важный вопрос: кто же такой генеральный подрядчик и какова его роль?
Из ст. 706 ГК РФ следует, что генеральный подрядчик - "это подрядчик, привлекший для исполнения предусмотренной в договоре работы (собственных обязательств) третьих лиц". В данном случае простота определения рождает сложность понимания, какие тогда функции обязан осуществлять генеральный подрядчик на объекте строительства.
Например, по мнению А.П. Сергеева, при применении системы генерального подряда "функции генеральных подрядчиков принимают на себя организации общестроительного профиля, а для выполнения специальных работ привлекаются субподрядчики в лице специализированных фирм и организаций"[83]. Такой подход отражает должное, но не действительное. Такое утверждение было справедливым лет 20 назад. В учебнике по гражданскому праву за 1980 г. приведено следующее определение: "Генеральными подрядчиками обычно выступают общестроительные организации, выполняющие основные виды массовых общестроительных работ (бетонных, каменных, плиточных и т.д.), а субподрядчиками - специализированные организации, которыми производятся работы определенного вида или комплексы однородных работ (монтаж сборных строительных конструкций, выполнение санитарно-технических или электромонтажных работ, монтаж технологического оборудования и др.)"[84]. Однако сегодняшняя практика рисует нам несколько другую картину, на фоне которой очевидна субъективность предложенного рассмотрения этого вопроса.
В последнее время в нашей стране стало появляться множество компаний, чей бизнес организован именно на системе генподряда. Такого рода компании заключают договор на строительство объекта, не имея собственных сил для производства работ. Для этих целей они привлекают третьих лиц, так как "закон не исключает возможности передачи субподрядчикам всего объема работ с сохранением за генподрядчиком общих функций по руководству и организации выполняемых работ"[85]. Подобного рода договор по своей природе представляется родственным комиссии или поручению, но не подряду.
Открытым остается вопрос о том, как такие компании получили лицензию на строительство, так как по порядку лицензирования организация должна обладать штатом, определенной строительной техникой и т.п. Однако этот вопрос в скором времени, вероятно, будет решен. Существует проект, согласно которому с 1 января 2007 г. прекращается лицензирование некоторых видов деятельности, в частности проектирования зданий и сооружений, а также строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, и др. Думается, что это снизит требования и к качеству строительства, и к организациям, ведущим свой бизнес в этой сфере.
Рассмотрим договоры ген- и субподряда. По сложившемуся традиционному мнению советских и российских ученых-цивилистов, договоры генподряда и субподряда имеют одинаковую природу[86]. На наш взгляд, это не совсем так, ведь каждый из них обладает своими особенностями, поэтому стоит рассматривать их в отдельности.
Как известно, договор подряда приближен к договору купли-продажи, но разница состоит в том, что в первом случае по договору подрядчик передает заказчику "именно ту вещь, которая явилась результатом его работы"[87]. То есть работы необходимо сделать собственными силами. А в том случае, когда генподрядчик передает результат работы субподрядчика, сам не выполняя никаких строительных работ на площадке, он явно выступает в роли продавца.
Не менее интересный момент в отношениях генерального подрядчика с субподрядчиком - это процент, взимаемый за услуги генподрядчика. В настоящее время заказчик предпочитает заключать договор с одной строительной организацией (генподрядчиком), передавая ей весь объем работ либо их основную часть. Генподрядчик на свое усмотрение через субподрядный договор привлекает различные строительные организации, между которыми и распределяет весь объем работ, соответственно получая за свои услуги проценты от стоимости работ. Прибыль таких компаний формируется и напрямую зависит от процента за услуги генподрядчика. Особенно это выражено, когда в роли генподрядчика выступают фирмы, которые не могут выполнять строительные работы лично, так как не имеют собственных сил для выполнения каких-либо объемов работ, поэтому чем выше будет установлен процент за услуги генподрядчика, тем выше их прибыль. По сути дела, генподрядчик "распродает" объем работ по частям.
Хотя процент за услуги генподрядчика не регламентируется действующим законодательством, он все равно является важным фактором при заключении субподрядных договоров. До принятия Постановления Совета Министров - Правительства РФ от 14 августа 1993 г. "Об утверждении Основных положений порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в РФ", отменившего действующие ранее положения, услуги генподряда составляли в зависимости от вида строительно-монтажных работ 1 - 4%. А вот нынешняя ситуация в этом секторе довольно сложна. Генподрядчика ничто не ограничивает от "взимания" денег за свои.
Законодатель несправедливо не уделяет должного внимания данным обстоятельствам. Более того, в действующих нормативных актах об этом даже не упоминается, лишь в Методических рекомендациях, составленных Госстроем РФ, носящих рекомендательный характер. Но и в них мы видим, отсутствие допустимых пределов стоимости услуг генподряда. В этом случае за основу берется договор, но чаще всего составленный по принципу "Разрешено все, что прямо не запрещено законом". Вследствие того что цена за услуги генподряда - полностью договорная, субподрядчики вынуждены доказывать (отстаивать) снижение данной цены, но в большинстве случаев безрезультатно.
Данный вопрос не такой простой, как кажется на первый взгляд. Во-первых, необходимо установить, что должно относиться к определению услуг генподряда. Например, в старых положениях Госстроя СССР они строго определялись гл. 7.
Во-вторых, как понимать услуги генподрядчика, предоставляемые фирмами, не имеющими собственных сил для выполнения каких-либо объемов работ в соответствии с договором? Допустим, если мы станем понимать под этим передачу проектно-сметной документации, надзор за выполнением работ и прочее, то получается, что это то, что делает заказчик для генподрядчика. В то же время заказчик не удерживает с генподрядчика от 6,5 до 11% с причитающейся ему суммы за выполненные работы. Таким образом, становится очевидно, что генподрядчик вуалирует договор купли-продажи в договор подряда, где в качестве товара выступают объемы работ, выполняемые субподрядчиком.
В-третьих, на практике встречаются ситуации с двойным субподрядом, а следовательно, цена за услуги вырастает пропорционально аппетитам генподрядчиков (каждый берет свое). И тут мы наблюдаем картину роста и без того грабительских взиманий. Небезосновательно предположить, что субподрядные организации в таких ситуациях будут специально уходить от налогов, заниматься теневым бизнесом. Достаточно вспомнить старое налоговое законодательство, когда из-за высоких налогов в стране истощился бюджет, и государство вынуждено было ввести единый налог на прибыль, чтобы дать возможность эту прибыль получать. Но сейчас ситуация складывается с точностью да наоборот, только уже не государство забирает прибыль, а генподрядчики. Все это отражается на стабильности экономики нашего государства, потому что "стихийное, не опосредованное государственно-правовым регулированием развитие экономических процессов может привести к расстройству и упадку всей системы материального производства"[88].
В настоящее время на нефтеперерабатывающем предприятии ОАО "ЛУКОЙЛ-Нижегороднефтеоргсинтез" ведется крупномасштабное строительство. В роли генподрядчика выступает ЗАО "Глобалстрой-Инжиниринг", подрядчика - ЗАО "Волгонефтехим-монтаж", субподрядчика - ООО "СМУ-4", ООО "Кстовская фирма "ВНХМ" и др. Все работы по строительству ведут субподрядчики, так как генподрядчик и подрядчик не имеют собственных сил для выполнения каких-либо работ, зато каждый на своей ступени берет процент за услуги генподрядчика[89].
В-четвертых, субподрядчик в отличие от генподрядчика имеет больший риск остаться без прибыли в случае существенного возрастания стоимости материалов и оборудования, предоставляемых им для ведения работ, которое нельзя было предусмотреть при заключении договора. Обычно для расторжения такого договора необходимо, чтобы материалы подорожали не менее чем на 10% от предыдущей стоимости. Поэтому для таких ситуаций необходимо учесть возможность расторжения договора субподрядчиков с учетом процента за услуги генподряда.
Подводя итог всему вышесказанному, хотелось бы четко оформить собственные предложения по совершенствованию отношений в области строительного подряда. Это, во-первых, установить строгую систему терминов, которая разграничивала бы права и обязанности каждого из звеньев договора строительного подряда. Во-вторых, ввести фиксированный размер платы за услуги генподрядчика.