Питанням наукового тлумачення статті 438 Кримінального кодексу України, яка визначає такий злочин, як порушення законів та звичаїв війни, займались такі вчені, як П. Матишевський, С. Яценко, С. Харитонов, М. Панов. [2, с. 85-86]
Об’єктивна сторона даного злочину може бути виражена у одній із наступних форм: жорстоке поводження з військовополоненими; жорстоке поводження з цивільним населенням; вигнання цивільного населення для примусових робіт; розграбування національних цінностей на окупованій території; застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом; інші порушення законів та звичаїв війни, встановлені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України; а також віддання наказу про вчинення таких дій.
Під жорстоким поводженням розуміється фактичне заподіяння фізичних страждань – позбавлення їжі та води, побиття, позбавлення медичної допомоги, вигнання з житла. Це може бути зроблено як шляхом дій (катування, нанесення побоїв), так і шляхом бездіяльності (позбавлення харчування, одягу).
У останньому проекті Кодексу злочинів проти миру і безпеки людства наведено вичерпний перелік серйозних порушень Женевських конвенцій 1949 року, кожне з яких є воєнним злочином. До них належать: «Діяння, вчинені на порушення міжнародного гуманітарного права: умисне вбивство, катування, примус військовополоненого або цивільної особи служити у збройних силах ворожої держави» та деякі інші.
Як ми бачимо, у проекті Кодексу при перерахуванні можливих форм вчинення воєнних злочинів взагалі не вживається термін «жорстоке поводження». Однак у цьому Кодексі міститься пряме посилання на те, що вчинення названих вище діянь тільки тоді є вказаним злочином, коли «воно відбувається систематично або у великих масштабах».
Взагалі, якщо у міжнародних документах і вживається термін «жорстоке поводження», то, очевидно, у вужчому змісті, ніж у законодавстві України. Так, у ст. 3 Женевської конвенції «Про захист жертв війни» 1949 року «жорстоким поводженням» названа одна лише форма вчинення діянь, заборонених щодо військовополонених і цивільного населення, поряд у зазначеній нормі вказані й інші – «катування, каліцтва, будь-які інші види вбивства; взяття заручників». Термін «жорстоке поводження» з військовополоненими і цивільним населенням у законодавстві України використовується без посилання на систематичність або великий масштаб вчинення подібних дій. У зв’язку з чим, відповідно до закону, здійснення навіть одиничного акту жорстокого поводження, що заподіює страждання хоча б одній особі з числа військовополонених або цивільного населення, може бути кваліфіковано за аналізованою статтею КК України.
Деякі вчені, зокрема, Геріханов І. називає ці норми відсильними, отже, щоб визначити їх зміст, необхідно враховувати положення відповідних міжнародних актів. Жорстоке поводження з військовополоненими припускає вчинення діянь, які полягають в умисному вбивстві, катуваннях або нелюдському поводженні, включаючи біологічні експерименти, позбавленні прав на неупереджене та нормальне судочинство.
Історії відомо багато випадків жорстокого поводження з військовополоненими, такі випадки набули масового характеру в період Другої світової війни.
Під жорстоким поводженням з цивільним населенням слід розуміти, так звані, «серйозні порушення» Женевської конвенції «Про захист цивільного населення» 1949 р. Ці порушення практично збігаються з актами жорстокого поводження з військовополоненими і полягають у застосуванні катувань, вбивствах, взятті заручників.
Відповідно до законодавства України вигнання цивільного населення вважається самостійною формою порушення законів та звичаїв війни, що полягає у насильницькому переміщенні усього або частини цивільного населення в межах окупованої території чи за її межі. В. Миронова вважає виділення одного з порушень правил поводження з цивільним населенням окупованої території в окрему форму недоцільним, оскільки це не виправдовується ні складністю характеристики цієї форми, ні підвищеною суспільною небезпекою і це діяння має бути визначено як одна із форм жорстокого поводження з цивільним населенням. [8, с. 85]
Найбільш місткою формою вчинення злочину, передбаченого ст. 438 КК України є застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів і звичаїв війни, встановлені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана ВРУ, - ті порушення, що передбачені тільки конвенційними нормами, які стали частиною національного правового порядку відповідно до положень ч. 1 ст. 9 КУ. Додатковий протокол І до Женевських конвенцій 1949 р. містить спеціальний розділ «Методи і засоби ведення війни». Однак сформульовані у ньому норми мають загальний характер і, як правило, у них підтверджуються вже діючі принципи і норми.
Незважаючи на те, що сучасне міжнародне право обмежує сторони у застосуванні засобів, необхідних для досягнення воєнних цілей, його норми все ж таки значною мірою відстають від прогресу в галузі озброєнь. Це обумовлює необхідність постійного удосконалення і міжнародного, і внутрішньодержавного законодавства з даної проблеми. Під засобами ведення воєнних дій варто розуміти зброю і військову техніку, застосовувані збройними силами воюючих сторін для знищення живої сили і матеріальних засобів супротивника, придушення його сил і здатності до опору. Під методами воєнних дій слід розуміти порядок, способи і прийоми використання засобів ведення війни для знищення живої сили, матеріальних засобів супротивника, придушення його сили і здатності до опору.
Згідно зі ст. 35 Додаткового протоколу І до Женевської конвенції 1949 р. діє те ж обмеження, що й стосовно засобів, тобто, забороняється застосовувати методи ведення воєнних дій, здатні заподіяти зайві ушкодження або зайві страждання, а також ті, які мають своєю метою заподіяти або заподіюють велику, довгострокову і серйозну шкоду природному середовищу. [8, с. 86]
2.2 Найманство: загальна характеристика злочину, передбаченого
ст. 447 КК України та міжнародно-правове визначення
Актуальною проблемою нині є найманство, яке може розглядатися як небезпечне явище, тісно пов’язане з міжнародною терористичною та екстремістською діяльністю й іншими видами тяжких злочинів. Воно – реальна загроза світовому співтовариству.
Слід зазначити, що феномен найманства існує вже багато століть. Найдавніші свідчення про використання найманців належать до часів панування Псам етика І (663-603 р. до н. е.), коли Єгипет, виснажений нескінченними війнами і спустошливими набігами асірійців та нубійців, більше не міг мати численну армію, необхідну для оборони і підтримання своєї ролі в Азії. Найману працю також мала купецька республіка Карфаген.
Розквіт найманства як військового ремесла відносять до Середніх віків. На думку вчених, у XIV ст. формується перший тип найманства, умовно – нижчий. Основною його ознакою було збереження військом феодально-лицарської структури за наявності безстрокового найму. Першим варіантом цього типу є кондотьєрський - невеликі, переважно кінні загони, цілком забезпечувані кондотьєром, наймалися до держав, які мали потребу у військах.
Більш вигідним для наймача варіантом був так званий капітанський. Воєначальник-капітан міг призначатися прямо королем і дещо ним контролюватися. Такий тип найманства часто не відповідав інтересам централізованої держави. У цей період з’являється новий, «вищий» тип найманства, який характеризується наявністю побудованого на нових структурних засадах війська. Його основними ознаками були масовий характер та більший зв’язок з державою.
Німецьке найманство вищого типу проіснувало більше 150 років у силу постійного попиту і наявності надлишкової пропозиції. У XVII-XVIII ст. після остаточної перемоги абсолютизму і завершення утворення національних держав у Західній Європі виникла необхідність переходу до постійних національних найманих армій. Вони, власне кажучи, вже були регулярними, але комплектувалися, як і раніше, за наймом шляхом вербування.
Як бачимо, історичні факти свідчать про те, що у різні епохи в арміях різних держав служили іноземці. Однак, важливо зазначити, що найманство у той час не розглядалося як протиправне діяння та іноземних громадян, які проходили службу в арміях інших держав, доцільно розглядати як військовослужбовців за контрактом. [9, с. 90-94]
В КК України найманство визначене як злочин. Охарактеризуємо дану статтю (447). Стаття 447 КК складається з двох частин, які містять заборонювальні норми. Родовим і безпосереднім об’єктом злочину є мир та міжнародний правопорядок, які охоплюють відмову від війни як засобу вирішення спірних питань міжнародної політики й невтручання у внутрішні справи інших держав.
Об’єктивна сторона злочину характеризується такими його формами (перші п’ять з яких передбачено ч.1, а останню – ч.2 ст. 447 КК):
1) вербування найманців;
2) фінансування найманців;
3) матеріальне забезпечення найманців;
4) навчання найманців;
5) використання найманців у військових конфліктах або діях;
6) участь без дозволу відповідних органів державної влади у збройних конфліктах інших держав.
Кримінальна відповідальність за найманство випливає з вимог Міжнародної конвенції про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців, котра не є чинною, оскільки ратифікована лише сімома державами (ратифікована Україною 14 липня 1993 року), замість необхідних двадцяти двох.
Вербування найманців – це запрошення, набір або залучення через домовленість добровольців для їх участі у збройних конфліктах інших держав або в насильницьких діях, особисто чи у воєнізованих формуваннях або групах. Фінансування найманців – це забезпечення найманців, їх формувань або груп грошовими коштами. Матеріальне забезпечення найманців – це забезпечення їх вогнепальною зброєю та боєприпасами, обмундируванням, спорядженням, харчуванням. Навчання найманців – це теоретична чи практична їх підготовка щодо оволодіння способами, методами й формами ведення бойових дій. Використання найманців – це залучення їх до участі у збройних конфліктах або насильницьких діях на території інших держав.