Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции (ст. 15) фактически склоняется к "теории отправления", считая получением, если иное не согласовано сторонами, момент ввода сообщения отправителем в информационную систему.
Необходимо отметить, что не все договоры в соответствии с белорусским законодательством могут заключаться путем обмена письмами, телеграммами, электронными сообщениями и т.д. Например, договор продажи недвижимости (ст. 521 ГК) и предприятия (ст. 531 ГК), аренды здания или сооружения (ст. 622 ГК), а также предприятия (ст. 629 ГК), строительного подряда (п. 13 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450) могут заключаться исключительно путем составления единого документа. За рубежом также есть аналогичные категории договоров. Например, согласно Директиве 2000/31/ЕС Европейского Парламента и Совета от 08.06.2000 о некоторых правовых аспектах услуг инфомационного общества (ст. 9) не допускается заключение следующих договоров с использованием электронных средств: а) договоры, которые передают права на недвижимость, за исключением прав аренды; б) договоры, требующие участия суда, государственных органов или лиц публичных профессий; в) договоры поручительства и залога ценных бумаг; г) договоры, регулируемые семейным и наследственным правом. Федеральный Закон Австрии от 19.08.1999 "Об электронных подписях" (# 4 (2)) гласит, что электронная подпись не обладает статусом письменной формы в случаях: а) сделок по семейному и наследственному праву; б) других волеизъявлений и юридических сделок, требующих официального удостоверения или нотариального акта; в) которые требуют внесения в земельную книгу, фирменный или другой официальный реестр; г) гарантийного письма.
При заключении внешнеэкономических сделок с использованием телетрансмиссионных средств может стать вопрос о выборе применимого права. Если этот вопрос не решен в договоре, то необходимо руководствоваться коллизионной нормой п. 1 ст. 1125 ГК, отсылающей к законодательству страны продавца. Однако выбор применимого права не затрагивает форму сделки: согласно ч. 2 ст. 1116 ГК она должна быть совершена в письменной форме независимо от места заключения.
Суммируя все изложеннное выше, рассмотрим применительно к конкретным средствам связи.
1. Почтовая связь - относительно редко используется при заключении внешнеторговых договоров, но достаточно часто при их исполнении, в том числе для пересылки различных коммерческих и финансовых документов (например, пакетов документов по банковским документарным операциям). Наряду с обычными почтовыми каналами могут использоваться специализированные международные службы экспресс-доставки (DHL, FedEx и т.п.). При использовании средств почтовой связи для передачи вещи (товара или документов) приобретателю необходимо учитывать норму ч. 1 ст. 225 ГК: передачей, с которой связывается момент перехода права собственности, считается сдача вещи в организацию связи для пересылки приобретателю, если только отправитель не принял на себя обязательство обеспечить ее доставку.
2. Телефонная связь при заключении договоров в сфере предпринимательства может использоваться только как исключение, ввиду прямого разрешения законодательства (например, при заключении межбанковского кредитного договора - ч. 2 ст. 152 Банковского кодекса Республики Беларусь). Для заключения внешнеэкономических сделок в юридически значимой форме данный способ не применим ввиду нормы ч. 3 ст. 163 ГК. Однако в будущем не исключено, что позиция законодателя изменится. Дело в том, что технические характеристики средств мобильной связи стандартов GSM или CDMA позволяют достичь уровня, обеспечивающего возможность аутентификации и целостность сообщения, превосходящие многие другие средства связи. А возможность идентификации путем использования дополнительных средств по личному или запоминаемому признаку (например, голосовой пароль, особенности тембра голоса, известные другой стороне, и т.п.) их дополняет. Кроме того, использование функции SMS дает возможность придать соответствующим сообщениям свойства письменной формы сделки. Все это дополняется функцией шифрования, защищающей мобильную связь от постороннего перехвата. По этой причине средства мобильной связи, несмотря на отсутствие формальной легализации, уже используются в банковской практике. Не исключено, что в будущем они активно станут проникать и в сферу договорных отношений.
3. Факсимильная связь, как мы уже отмечали выше, непригодна в случае применения Венской Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Кроме того, технические характеристика данного способа связи не позволяют обеспечить необходимую аутентификацию контрагента. Крайне низки характеристики, обеспечивающие целостность сообщения. Однако белорусское законодательство допускает использование факса при заключении договора при условии, что между сторонами заключен соответствующий договор о его использовании. В таком случае при использовании факсимильного воспроизведения подписи, известной получателю, в значительной степени достигается идентификация отправителя.
4. Телеграф - весьма редкий в настоящее время способ, который, однако, признан в качестве письменной формы Венской Конвенцией ООН 1980 г. Национальное белорусское законодательство также упоминает телеграфную связь в контексте ч. 2 ст. 404 ГК, в которой говорится о заключении сделки путем обмена документами. Не могут заключаться подобным образом сделки, требующие составления договора в форме единого документа. В остальных случаях юридическую корректность данному способу придаст предварительное заключение договора в письменной форме об использовании телеграфа. При использовании телеграфной связи возможна официальная аутентификация, чего не позволяет достичь использование других средств связи: согласно п. 94 Правил оказания услуг электросвязи, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17.08.2006 № 1055, предприятие связи может заверить какой-либо факт, сообщаемый в телеграмме, в частности, подпись отправителя или доверенность, посылаемую при помощи телеграммы.
5. Телекс - своеобразная разновидность телеграфной связи, которая предполагает, что стороны уже известны друг другу и обменялись соответствующими тестирующими ключами, позволяющими аутентифицировать и идентифицировать отправителя. Это один из наиболее технически надежных способов дистанционной коммутации, применяемый и в банковской деятельности. Несмотря на это, необходимы и юридические формальности - наличие соглашения между сторонами. Сопровождается оно обменом ключами.
6. Закрытые компьютерные сети (банковские или корпоративные), которые дают возможность использовать ЭЦП или другие варианты идентификации стороны на основании договора. Это наиболее совершенный способ с технической точки зрения и безукоризненный - с юридической. Наличие предварительно заключенного договора необходимо в случае банковского электронного документа (ст. 22 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 № 357-3 "Об электронном документе"), однако презюмируется (хотя и необязательно) в других.
7. Открытые компьютерные сети (Интернет), которые, в свою очередь, следует разделить на две подсистемы:
а) интернет-магазины (сайты), которые, как правило, исключают использование ЭЦП, равно как и предварительные договорные отношения между сторонами. Преимуществом интернет-магазина следует считать возможность заключения договора в виде единого документа в электронной форме (путем присоединения покупателя к разработанному продавцом варианту либо путем оформления покупателем заказа). В зависимости от специфики товара договоры между интернет-магазинами и покупателями могут заключаться:
1) путем подписания сторонами полноценного договора на бумажном носителе в тех случаях, когда доставка товара осуществляется курьером или иначе. Такой способ заключения договора почти не отличается от договора между присутствующими, а сообщения, посылаемые через Интернет, можно рассматривать не как заключение сделки, а как направление заказа (своего рода вызов на оферту). С такой точкой зрения противоречит ст. 467 ГК "Продажа товаров по образцам", согласно которой доставку товара необходимо считать моментом исполнения ранее заключенного договора. Однако ввиду требования об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки возможна и иная точка зрения на момент заключения такого договора. Кроме того, возможно рассматривать рекламу или описание товара на интернет-сайте продавца не как публичную оферту (ст. 464 ГК), а как приглашение делать оферты. Аналогичным образом следует рассматривать и полученный по электронной почте спам (даже с гиперссылками). Офертой в этом случае будет заказ покупателя, а акцептоваться она должна путем совершения конклюдентных действий - доставки товара (п. 3 ст. 408 ГК). В некоторых законодательствах срок доставки товара регламентирован иначе: например, Директива 97/7/EC от 20.05.1997 о защите прав потребителей в отношении дистанционных договоров (дистанционная продажа) ограничивает его максимумом в 30 дней (ст. 7 (1));