В той же час захисник концентрує свою увагу на виявленні пом'якшуючих вину обставин, причин і умов, що сприяли вчиненню злочину.
Згідно зі ст. 48 КПК України захисник не має права відмовитись від взятого на себе захисту. Разом з тим закон /ст.61 КПК України/ передбачає обставини, що виключають участь захисника в кримінальному процесі. При наявності цих обставин адвокат має відмовитися від виконання обов'язків захисника. На цих же підставах його може усунути від участі у справі особа, що проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя або суд. Перелік обставин, що виключають участь захисника у справі є вичерпним.
Захисник не вправі діяти на шкоду законним інтересам підзахисного, не вправі переходити на позицію обвинувачення, але й обвинувачений не може примусити захисника діяти всупереч положенням закону, внутрішньому переконанню, що випливає з повного, всебічного і об'єктивного розгляду всіх обставин.
Кримінально-процесуальне законодавство містить обставини, що виключають участь у справі захисника. Згідно ст. 61 КПК України захисником не може бути особа:
1. яка брала участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, експерт судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2. яка відповідно до цього Кодексу є свідком і в зв’язку з цим допитувалась або підлягає допиту;
3. яка є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-якого із складу суду, потерпілого, цивільного позивача;
4. щодо якої порушено кримінальну справу;
5. визнана недієздатною чи обмежено дієздатною.
Особа не може брати участь у справі як захисник також у випадках:
· коли вона у даній справі надає або раніше надавала юридичну допомогу, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулась з проханням про надання юридичної допомоги;
· у разі зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України.
Одна і таж особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого.
Не може бути захисником особа, яка зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особи, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи.
За наявності підстав особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд про усунення захисника від участі в справі повідомляють відповідному органу, адвокатському об’єднанню для вирішення питання про відповідальність адвоката (ст. 61-1 КПК України).
ПІДГОТОВКА ЗАХИСНИКА ДО СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ.
Враховуючи велике значення стадії судового розгляду захисник повинен після віддання обвинуваченого до суду ретельно підготуватися до майбутнього судового процесу ст.255 КПК України передбачає, що суддя повинен забезпечити прокуророві, підсудному і його захиснику, потерпілому, цивільному позивачеві їх представникам, коли вони про це заявлять клопотання, можливість ознайомитися з матеріалами справи. Зазначені особи мають право робити з матеріалів необхідні виписки. Виключно важливе значення має вивчення захисником обвинувального висновку, що вручається обвинуваченому після віддання його до суду.
Відмітимо деякі аспекти питання підготовки захисника до судового розгляду. Перш за все слід підкреслити, що захиснику необхідно отримати по можливості більш повне уявлення про справу, в якій він бере участь, про всі матеріали, які прямо чи непрямо стосуються підзахисного. Не можна залишати поза увагою і матеріали, що стосуються інших підсудних, особливо, якщо їх інтереси протирічять один одному.
Беручи участь в групових чи багатоепізодних справах, захисник повинен добре орієнтуватися в усій сукупності обставин, пов'язаних з одною справою, щоб чітко визначити місце і роль свого підзахисного і відповідно будувати свій захист.
Слід вивчити протоколи допитів і не тільки свідків, що відмічені в обвинувальному висновку. Показання інших свідків можуть містити важливі обставини, що часто змінюють всю картину справи. Уважно треба вивчати матеріали первісне проведених по справі експертиз.
На увагу захисника заслуговують протирічливі показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, експертів. Треба зрозуміти суть цих протиріч, що допоможе в ході судового слідства, виявити суб'єктивність тверджень вказаних осіб, можливі випадки обмови і самообмови, тощо.
Захисник, знайомлячись з обвинувальним висновком і іншими матеріалами справи, що характеризують інкримінований підзахисному злочин, в першу чергу звертає увагу на дотримання всіх матеріальних і процесуальних норм на попередньому слідстві і при віддані обвинуваченого до суду. Він вивчає протоколи порушення кримінальної справи, провадження слідчих дій, обвинувальний висновок, його відповідність матеріалам справи, постанову про притягнення в якості обвинувального, протоколи допитів обвинувачених, свідків, потерпілих, експертів тощо. При цьому фіксується всяке порушення матеріальних і процесуальних норм, прав і законних інтересів підсудного.
Захиснику, при вивченні матеріалів справи, слід переконатися, що в матеріалах є достатні докази, що обґрунтовують обвинувачення в цілому і кожну обставину, що входить в предмет доказування, що всі докази отримані із передбачених законом джерел і у вказаному законом порядку.
Захиснику рекомендується складати досьє по справі. Всі матеріали досьє повинні бути належним чином оформлені.
Наявність в них виписок чи копій обвинувального висновку, висновків експертів, тощо, дають можливість захиснику добре орієнтуватися у справі і продумати план та лінію захисту. Матеріали досьє слід групувати за їх змістом, всі виписки повинні чіткі посилання на джерела. Досьє полегшує роботу по складанню плану захисту. План цей складається обов'язково. Його структура і зміст залежить від специфіки даної вправи, але за всіх умов повинен включати порядок заявлення клопотання провадження інших слідчих дій в суді, тощо.
В ході бесіди з підсудним захисник може вияснити істотні для справи факти, звернути увагу на обставини, що характеризують взаємовідносини підсудного з потерпілими, свідками, експертами. Тут може виявитись необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, проведенні ряду слідчих дій. До кожної зустрічі з підсудним захисник повинен ретельно готуватись. Результатом попередньої підготовки захисника є правильне визначення своєї позиції у відповідності з фактичними обставинами даної справи, вимогами закону.
УЧАСТЬ ЗАХИСНИКА ПІД ЧАС СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ.
І. В підготовчій частині судового засідання.
Від правильного її проведення залежить вся організація і хід судового засідання. Захисник повинен впевнитись в тому, що судове засідання відкривається при наявності повного складу суду і всіх викликаних в суд осіб, без яких неможливо провести судовий розгляд. Адвокат перевіряє явку цивільного позивача і цивільного відповідача. Участь цих осіб може бути пов'язана з виясненням істотних моментів обвинувачення.
Правильно поступають ті захисники, що ставлять питання про відкладення слухання справи при неявці потерпілого.
Одна з важливих умов успішного здійснення захисту підсудного є знання ним всіх поданих йому прав. У відповідності зі ст.294 КПК України головуючий повинен роз'яснити підсудному його права. А захиснику, якщо він бере участь у справі необхідно прослідкувати за цим.
Захисник попереджає перекладача про відповідальність за завідомо неправдивий переклад. Це стосується і свідків. Таким же важливим є дотримання вимог наданих законом про роз'яснення експерту його прав і обов'язків з попередженням про відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків.
Важливим моментом підготовчої частини судового засідання є встановлення особи підсудного. Ці дані можуть вирішувати питання про його кримінальну відповідальність і покарання, виявлення пом'якшуючих обставин, які можуть враховуватися судом при винесені вироку. Це особливо стосується неповнолітніх та осіб, що мають фізичні вади та страждають психологічними захворюваннями. Згідно зі ст. 254 КПК України для захисника є головним своєчасність вручення підсудному названих документів: обвинувального висновку і повістки про виклик до суду. При несвоєчасному врученні обов'язок захисника аргументовано обґрунтувати необхідність відкладення слухання справи.
Важливою гарантією прав підсудного є законний склад суду і право підсудного і його захисника заявляти відводи всьому складу суду чи комусь із суддів, народному засідателю, прокурору, секретарю, експерту.
Дуже важливим засобом захисту є заявлення підсудним і його захисником клопотань про виклик нових свідків і експертів, про витребування речових доказів і документів. Однак, цей перелік не є вичерпним.
Захисник вправі висловити своє міркування про клопотання інших учасників процесу, погоджуючись з ними чи залишаючи їх відкритими. Так само вислухавши думки інших учасників процесу, захисник може змінити свою точку зору.