г) возмещения убытков, включая упущенную выгоду. В данном случае имущественный интерес потерпевшего удовлетворяется за счет денежной компенсации понесенных им имущественных потерь. При этом такая компенсация может быть либо прямо увязана с размером причиненного вреда (возмещение убытков), либо связана с ним лишь косвенным образом (взыскание незаконного дохода), либо вообще относительно независима от него (выплата компенсации). Компенсация подлежит взысканию независимо от наличия или отсутствия убытков.[9]
В соответствии с ч. 1 ст. 49 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах» основной формой компенсации причиненного потерпевшему ущерба является возмещение убытков. Под убытками разумеются расходы, произведенные лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). В рассматриваемой области в соответствии с общим правилом убытки возмещаются в полном объеме. [1]
Обоснование размера причиненных убытков, включая упущенную выгоду, является задачей самого потерпевшего. Им же доказывается сам факт нарушения принадлежащих ему авторских или смежных прав, а также причинная связь между нарушением его прав и возникшими убытками. Что касается субъективного условия ответственности, то нарушитель авторских или смежных прав предполагается виновным до тех пор, пока им не будет доказано противное.
Поскольку доказать наличие убытков и обосновать их размер, особенно в части упущенной выгоды, бывает не всегда просто, Закон РК «Об авторском праве и смежных правах» предоставляет потерпевшим возможность компенсировать понесенные ими убытки двумя другими, более простыми способами.
Во-первых, они могут взыскать с нарушителя в свою пользу весь доход, полученный им вследствие нарушения авторских и смежных прав. Нетрудно заметить, что в данном случае ответственность нарушителя существенно повышается, так как речь идет о всем его незаконном доходе, а не о полученной им прибыли.
Во-вторых, обладатели нарушенных авторских и смежных прав могут поступить еще проще, потребовав от нарушителя выплаты компенсации в сумме от двадцати до пятидесяти тысяч минимальных размеров заработной платы, а при нарушении прав авторов программы для ЭВМ или базы данных — в размере от пятисот до пятидесяти тысяч минимальных размеров заработной платы, устанавливаемой законодательством Республики Казахстан. Размер компенсации определяется судом вместо возмещения убытков или взыскания дохода
Наряду с возмещением убытков, взысканием незаконно полученного дохода иди компенсации обладатели нарушенных авторских или смежных прав вправе требовать от виновного нарушителя компенсации причиненного им морального вреда. Форма и размер компенсации морального вреда определяются судом, независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда.
Преимущество административных мер борьбы с нарушителями авторского права и смежных прав состоит в том, что установить личность нарушителя и привлечь его к ответственности можно гораздо быстрее, чем в гражданском или уголовном судопроизводстве. Иногда только благодаря оперативным действиям правоохранительных органов можно получить доказательства незаконного использования, выйти на изготовителя контрафактной продукции, его производственную базу и склады. Полагаем, что законопослушные книгоиздатели, рекорд-компании и музыкальные издательства, продюсерские центры и другие легальные пользователи произведений и фонограмм имеют мощный административно-правовой рычаг воздействия на недобросовестных конкурентов - лиц, незаконно использующих объекты интеллектуальной собственности.
Анализ действующего законодательства и практики его применения позволяет сделать однозначный вывод: защищать свои исключительные права посредством административно-правовых мер не только можно, но и нужно, с тем, чтобы каждый нарушитель таких прав, способный своей незаконной деятельностью значительно подорвать интересы законных правообладателей (в частности хозяйствующих субъектов, вложивших немалые средства в реализацию своих проектов), был привлечен как минимум к административной ответственности, а контрафактная продукция была изъята из гражданского оборота.
Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее - КоАП РК), предусматривает санкции административной ответственности за нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе за нарушение авторских и смежных прав.
В соответствии с ч. 1 ст. 129 КоАП РК административным правонарушением признаются: незаконное использование объектов авторского права и смежных прав, а равно приобретение, хранение, перемещение или изготовление контрафактных экземпляров произведений и (или) фонограмм в целях сбыта, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния.[5]
К административной ответственности за нарушение авторского права или смежных прав могут быть привлечены как предприниматели, осуществляющие хозяйственную деятельность без образования юридического лица, так и не зарегистрированные в качестве таковых изготовители и продавцы аудиокассет, компакт-дисков, книг, журналов, брошюр, альбомов и других экземпляров произведений и фонограмм, признанных контрафактными, а также сотрудники организаций, производящих или распространяющих контрафактную продукцию (типографий, оптовых баз, магазинов, палаток, пунктов проката), или организаций, иным образом незаконно использующих объекты исключительных прав, достигшие к моменту совершения административного правонарушения возраста 16 лет.
Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него была возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению этих норм.
В числе видов ответственности, предусмотренных КоАП РК за нарушения авторского права и смежных прав, выделим конфискацию контрафактных экземпляров и конфискацию материалов, оборудования и иных орудий незаконного использования объектов авторских и смежных прав.[5]
Многие правообладатели прямо заинтересованы в том, чтобы контрафактные экземпляры были конфискованы у нарушителя, изъяты из гражданского оборота. В большей степени изъятие из продажи незаконно выпущенных тиражей отвечает интересам легальных пользователей - юридических лиц (издательств, рекорд-компаний, производителей программного обеспечения), получивших необходимый объем исключительных прав и вложивших значительные средства в реализацию проекта.
В соответствии со ст. 628 КоАП РК конфискованные экземпляры произведений и фонограмм, материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, и иные орудия совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 129 КоАП, подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских и смежных прав по его просьбе.[5]
Уничтожения контрафактных тиражей чаще всего требуют правообладатели - физические лица, особенно в тех случаях, когда при изготовлении экземпляров произведений или фонограмм были допущены нарушения личных неимущественных (моральных) прав, перечисленные в ст. 15 и 37 Закона об авторском праве. Например, не указано или неправильно указано имя автора (исполнителя); произведение (запись исполнения) искажено или снабжено комментариями, порочащими честь, достоинство или репутацию правообладателя; добавлен "соавтор".
Характеристик, позволяющих "на глаз" установить контрафактность произведения или фонограммы, сравнительно немного. Прошли времена, когда "пиратские" кассеты, диски и книги выдавало их плохое качество. Вместе с тем контрафактную продукцию можно условно разделить на три вида, каждому из которых все же присущи определенные, хотя и не столь явные, признаки.
Появление на свет "пиратской" продукции первой категории - следствие бездоговорного использования произведений или объектов смежных прав. К данному виду относятся, в том числе экземпляры произведений, изготовление, распространение или импорт которых осуществляются:
1) без получения необходимых разрешений от всех правообладателей (отсутствует согласие кого-либо из соавторов, наследников автора, соиздателей и т. д.);
2) на основании договора с лицом, не являющимся правообладателем (например, исключенный из завещания наследник или издатель, срок действия исключительных имущественных авторских прав которого истек);
3) на основании разрешения представителя правообладателя, не имеющего полномочий (лица, действующего либо без полномочий вообще, либо по доверенности, которая: была отозвана правообладателем; не уполномочивает представителя заключать сделки на передачу авторских прав от имени правообладателя; истекла);
Все видимые признаки данного вида "пиратства" - косвенные и, как правило, вытекают из нарушения предписаний других отраслей законодательства, соблюдение которых обязательно для осуществления предпринимательской деятельности. Например, основания для проведения более тщательной проверки могут возникать, когда: экземпляры печатной, аудиовизуальной и иной продукции ввозятся на территорию Республики Казахстан в количестве, превышающем личные потребности; нарушены требования ГОСТов (отсутствуют исчерпывающие сведения об изготовителе: полное наименование, включая организационно-правовую форму; местонахождение; номер лицензии и т. д.); отсутствует знак охраны авторского права ("копирайт"), указывающий на принадлежность исключительных имущественных авторских прав конкретному субъекту.