Да притом в эпоху, когда повелевалось «клеймить воров, разбойников и прочих уголовных преступников, которые за свои вины будут подлежать смертной казни или вечной на каторгу ссылке, до окончания розысков, словом «вор», чтобы они от прочих добрых и неподозрительных людей были отличены и когда из оных каким-нибудь образом кто учинит утечку, таковых поимке через то клеймение удобный случай быть может», в такую эпоху не могла существовать забота об ограждении интересов подсудимых.
Таким образом, частноправовая идея представительства оказалась в таком глубоком противоречии с природою уголовных дел, что она не могла удержаться в уголовном процессе. И прежде, чем на место ее успела выработаться другая форма, институт представительства подсудимых был совершенно вытеснен из уголовного процесса, подсудимый очутился лицом к лицу перед судом, которому он должен был представлять свои объяснения непосредственно.
III. Защита без защитника
Но опыт не замедлил показать невозможность такой беззащитности.
Задача уголовного правосудия состоит не в наказании во чтобы то ни стало, а только в наказании виновного. Осуждение невиновного противоречит ему столько же, и даже более, чем оправдание виновного. D’Aguesseau в осуждении каждого гражданина видел общественное бедствие; тем паче следует видеть его в осуждении гражданина невинного. Чем надежнее, поэтому, ограждена невинность, тем более обеспечены интересы правосудия.
Направленная к познанию истины судебная деятельность воплощается в решение суда, которое, как продукт или заключение процесса мышления, является результатом оценки предварительных моментов его - тезиса и антитезиса, положения и возражения, утверждения и отрицания. Чем яснее и полнее представляются для суда эти предварительные моменты, тем надежнее и заключение, из оценки их вытекающее. Но обойтись совершенно без них невозможно: всякое наше заключение рождается из борьбы тезиса и антитезиса, для формулирования которых необходимо предварительное исследование, розыск.
Не может, обойтись без них и уголовно-судебная деятельность, как вид деятельности логической. Когда из уголовного процесса был изгнан представитель подсудимого, сам принцип защиты остается неприкосновенным, государство заботится о сохранении ее и, таким, образом, получается любопытная теория защиты без защитника, или инкогнито-защиты, по которой задача защитительного розыска и формулирования оправдательного антитезиса перенесена частью на самого подсудимого, частью возложена на судей и следователей, как их официальная обязанность; там, где существовала особая должность прокурора или стряпчего, она также привлекалась к этой задаче. Совокупность мер, предоставленных подсудимому и возложенных на должностные лица для ограждения невинности, образовала так называемую непосредственную или материальную защиту. Без нее не мог обойтись ни один процессуальный порядок. Всего рельефнее и наивнее мысль эта выражалась в древнегерманском процессе, где, по просьбе подсудимого, ему давался доводчик (Vursprecher) из числа судебных шеффенов. По английскому common law, судья есть советник подсудимого, исключавший прежде всякого иного защитника. Под влиянием школы естественного права, та же мысль на континенте Европы постепенно приводит к коллегиальности суда, ибо тогда полагали, что один судья не компетентен для решения дела, имея против себя уравновешивающий голос подсудимого. Еще раньше, сознание необходимости материальной защиты дало жизнь институту жюри.
Равным образом, и по нашему законодательству времен Петра В. обязанность защищать подсудимого возлагалась на младшего члена коллегии, затем к исполнению ее привлечены прокуроры и стряпчие, во имя высших интересов государственных. По действующему законодательству нашему, на судебном следователе лежит приведение в известность обстоятельств дела, как уличающих обвиняемого, так и оправдывающих его (265 уст. уг. суд.); точно также и на прокуратуре, при производстве предварительного следствия, где защитник не допускается, лежит обязанность обращать внимание на оправдывающие доказательства. Словом, во все времена и у всех народов сознавалась необходимость обеспечить предъявление суду того антитезиса, который, противополагаясь обвинительному тезису, содействует разъяснению дела и постановлению по нему справедливого решения.
Но эта цель не обеспечена, пока защитительные функции не имеют своего особого органа в лице защитника.
По-видимому, подсудимый, зная лучше других обстоятельства дела и будучи наиболее заинтересован в оправдательном исходе его, вполне способен вести свою защиту. Действительность далеко не подтверждает этого предположения. Знают обстоятельства дела те подсудимые, которые виновны; невинным они неизвестны. Страх наказания и позор преследования, а нередко сама обстановка суда и присутствие посторонних, волнуют и расстраивают их до такой степени, что они теряют хладнокровие и самообладание; незнание существа и форм производства побуждаете их ссылаться на обстоятельства, не имеющие никакого отношения к делу, и умалчивать об обстоятельствах, которые они считают неважными, но которые имеют для дела существенное значение. Незнание законов лишает их возможности ограждать свои права и бороться против тонких юридических построений. К этому присоединяется, что подсудимый, даже невинный, нередко желает наказания, - для того ли, чтобы, приняв на себя вину, освободить от ответственности другое лицо, или же от отчаяния, от несчастий или душевного расстройства. Приняв во внимание все эти обстоятельства, легко видеть, что подсудимый одними своими силами не может на направленный против него обвинительный тезис предъявить суду всех возражений, необходимых для правильного решения дела; при том, чем менее он подготовлен к обвинению, т.е. чем более он невинен, тем менее он способен бороться с ним. Без преувеличения, поэтому, можно сказать, что процесс, где обвиняемый поставлен лицом к лицу против обвинения, вооруженного всесильною помощью государства, не достоин имени судебного разбирательства; он превращается в травлю.
Но может быть, эту помощь способен оказать ему судья? Такова была мечта инквизиционного порядка, по идее которого судья, беспристрастный и нелицеприятный служитель истины, должен был исследовать все обстоятельства дела, выводить из них обвинительный тезис и защитительный антитезис, на основании оценки их, постановлять решение. Идеал высокий, но недостижимый. Построить его можно было только в эпоху, когда существовала еще вера в истину как в нечто объективное, вне нас лежащее и отдельно от нашего сознания существующее. Он падает с коренным переворотом, происшедшим в психологии, которая не находит более возможным отделять истину от познающего ее и видит в ней результат сложного мыслительного процесса, продукт познавания явлений, наблюдаемых с разных сторон, с разных точек зрения. Трудна деятельность судьи, которому приходится подать голос о выслушанных им и тщательно формулированных доводах обвинения и защиты. Но бесконечно труднее была бы она, если бы судье, кроме того, самому предстояло отыскивать в деле доводы, говорящие в пользу защиты. Для того, чтобы найти их, нужно проникнуться всецело интересами подсудимого, а это, в свою очередь, со стороны судьи угрожало бы опасностью интересам обвинения. Притом, судья применяет при производстве дела разные принудительные меры к подсудимому, и психологически трудно допустить, чтобы он в тоже время был способен всецело проникнуться интересами подсудимого и давать ему с полным беспристрастием советы, как оградиться от мер, им же наложенных. Он, по необходимости, составляет себе на каждое дело определенный взгляд, которым и будет руководствоваться.
Та же психологическая причина убеждает в невозможности возлагать защиту обвиняемого на следователя. Стремясь к раскрытию виновности, создавая для этого определенный план розыска и принимая различные меры его, следователь становится лицом, заинтересованным в направлении дела согласно своим взглядам; наличностью такого интереса условливаются необходимая для розыска энергия и его успех, почему следователь самый добросовестный не может с одинаковым усердием производить в одно и тоже время розыска обвинительного и защитительного: к оправдательным попыткам обвиняемого, в виновности которого его начинают убеждать с трудом собранные улики, ему естественнее отнестись с недоверием и даже с недоброжелательством. Не нужно забывать при этом, что «следователь, имея в своих руках все средства розыска, склонен злоупотреблять ими во имя благих целей правосудия. Воодушевленный лучшими намерениями, он, почти незаметно для самого себя, переходит границу необходимости», как замечает Эли. «Но если и допустить, писал граф Блудов в одном из своих представлений государственному совету, что кто-либо, и самый добросовестный человек, может исполнить сие две столь противоположные обязанности - обвинительную и защитительную, - то защита (со стороны следователя) не будет удовлетворительна для подозреваемого; ибо он не может верить искренности защитника, который, предполагая в нем виновного, производит над ним исследование и должен всемерно стараться изобличить его в вине».