Всего менее способен быть защитником обвиняемого прокурор. Приставленный к уголовному суду для представительства обвинительного тезиса, он не может, в тоже время и с равным успехом, опровергать самого себя: обвинитель, прежде всего старающийся быть беспристрастным, был бы плохим обвинителем, не став и хорошим защитником. Ему в процессе принадлежит двоякая деятельность: фактическая и юридическая, по существу уголовного дела и по применению к нему законов. В первом отношении он наблюдает за собиранием доказательств, или сам собирает их, и формулирует свое убеждение о виновности; но собирание доказательств, делаемое в виду определенной цели - обвинительной, не может не ослаблять в нем энергии, необходимой для розыска доказательств защитительных; к заявлениям подсудимого он естественно будет относиться с недоверием, или со склонностью ослабить их значение; подсудимый, который видит в нем своего врага, в свою очередь не может верить ему настолько, чтобы искренно рассчитывать на его помощь. Закон обязывает обвинителя отказаться от обвинения, если он признает оправдания подсудимого уважительными, т.е. когда его убеждение о виновности поколеблено (уст. уг. ст. 740); однако убеждение одного лица не исключает возможности противоположного убеждения другого. В юридической части своей деятельности, прокурор заботится о применении закона согласно с волею законодателя; но интересы обвинения не могут не оказывать влияния на его взгляд о смысле закона, почему, как показывает опыт, прокуратура склонна к распространительному его толкованию; этому взгляду, для правильного применения законов, необходимо противопоставить другой, ограничительный, основанный на ближайшем соображении не интересов общего, а интересов личности, и только сопоставлением их достигается верное понимание закона. Никто не станет отрицать, что и наша защита своим постоянным, лежащим в существе ее, стремлением к ограничительному толкованию уголовно-юридических норм оказала драгоценную помощь правительствующему сенату в деле истолкования законов.
И так, теория защиты без защитника, выразившаяся в попытке заменить защитника следователем, судьею или прокурором, оказывается «благочестивым самообольщением» (fromme Luge), а подсудимый, самому себе предоставленный, не в силах исполнить ту процессуальную функцию, которая лежит на стороне обвиняемой: разбор дела, где выступающему во всеоружии знаний и силы обвинению противопоставляется беспомощный и угнетенный подсудимый, не достоин названия судебного разбора. Для того, чтобы быть таким, он должен допустить равноправную и равносильную с обвинением защиту. Ее обязанности многообразны. В отношении фактической части дела, она должна: 1) произвести защитительный розыск, собирая защитительные доказательства и контролируя правильность собирания доказательств обвинительных; и 2) из собранного по делу материала извлечь данные, служащие к облегчению участи подсудимого, и предъявить их суду. В отношении юридическом она: 1) заботится о соблюдении процессуальных прав подсудимого и 2) о применении уголовного закона с соблюдением, по возможности, интересов своего клиента. Ныне не подлежит никакому сомнению, что эти разнообразные функции должны быть достойно представлены во имя интересов правосудия, и что государство, оказывая помощь обвинению, в тех же интересах правосудия должно оказать равномерную помощь защиты. Последняя становится при этом общественным служением, подобным служению обвинительному, и сам защитник, призывается к участию в уголовном процессе не как представитель частной воли подсудимого, ограничивающийся изложением и разъяснением ее перед судом, а как представитель общей воли закона, доросшего до сознания необходимости защитника в интересах правосудия. Защиту можно, поэтому, сблизить не с гражданским представительством, а с государственным обвинением. Первоначально в уголовном процессе государство оставляет стороны их собственным силам. Мало по малу оно начинает оказывать помощь обвинению, и постепенно открывается идея, что преследование преступлений перед судом должно быть делом общегосударственным; оно получает должностную организацию и, в форме обвинительной власти, сосредоточивает в своих руках значительные средства и силы, необходимые для обвинительного розыска и для представительства обвинения перед судом. Но одним стремлением к осуждению не исчерпывается задача правосудия; для достижения ее необходимо оградить от осуждения невинных и обеспечить наказание виновных только по мере их вины, а для этого представляется нужным, кроме розыска обвинительного и представительства обвинения, оказать возможную помощь розыску защитительному и представительству защиты. Эта помощь, в общих интересах правосудия доставляемая, превращает саму защиту из представительства частного в представительство закона, из служения отдельному интересу в служение общественное. Она должна быть равна помощи, оказываемой обвинению, и так как последнее уже получило прочную и могущественную организацию, то к ней же направляется и развитие института защиты. Недалеко уже время, когда защита во всех отношениях сравняется с обвинением и, подобно тому, как существует обвинительная власть, появится власть защитительная, которая сосредоточит в своих руках защитительный розыск и формулирование защитительного антитезиса. Будущему принадлежит отыскание форм, которые были бы наиболее способны содействовать осуществлению этой идеи. Но сама идея уже стала научным приобретением. Знаменитый Беррье справедливо называет защитника «уполномоченным общества». Фридман видит в нем «общественного представителя» (Gesellschafts-anvalt), в противоположность прокурору как «государственному представителю» (Staatsanvalt), а Каррара проектировал даже организацию такого общественного служения в форме «трибуната защиты», где защитник, назначенный государством, несменяемый к неповышаемый, но получающий от государства определенное содержание, должен заботиться об интересах всех обвиняемых и подсудимых, давать им советы, ограждать их от произвольных притеснений и представлять интересы их перед судом как в отношении фактической стороны уголовного дела, так и в отношении его стороны юридической. И, конечно, только с момента, когда появится такая защитительная власть, равноправная и равносильная с властью обвинительною, великий процессуальный принцип равноправности сторон из области мечтаний станет действительным правовым достоянием народов, так что развитие защиты как общественного служения вместе с тем есть развитие принципа равноправности сторон, а следовательно и независимости суда от подавляющего влияния одной из них во вред правосудию.
IV. Характеристические черты защиты как служения общественного
Главнейшие черты, общественное начало уголовной защиты определяющие, состоят в следующем. Присутствие защитника при судебном разбирательстве признается существенным обрядом уголовного судопроизводства, и чем важнее уголовное дело, тем решительнее провозглашается это требование. Так, согласно западноевропейским уставам, отсутствие защитника по делам, подлежащим рассмотрению с участием присяжных заседателей, есть безусловный повод кассации. Совершенно иное замечается в процессе гражданском, где на произвол сторон оставлено являться в суд самим, или действовать через представителей.
Требуя присутствие защитника, закон помогает подсудимому в приискании для этой функции такого лица, силы которого были бы одинаковы с силами обвинения и качества которого обеспечивали бы как интересы подсудимого, так и интересы общие. Это достигается организацией адвокатуры, точным определением иных лиц, могущих принимать на себя задачи защиты, и предоставлением подсудимому, затрудняющемуся в выборе защитника, обратиться для этого к посредничеству суда или - как в Германии - совета адвокатов. Отсюда защита по соглашению и защита по назначению.
Но высшего своего выражения общественное начало защиты достигает в институте защиты необходимой, под которою разумеется назначаемая судом в силу закона, независимо от выраженного или предполагаемого желания подсудимого. Она введена для случаев, когда есть основание предполагать, что подсудимый не сознает принадлежащих ему процессуальных прав и не может воспользоваться ими, каковы, по германскому законодательству, случаи душевного расстройства его, глухонемоты и несовершеннолетия. Защитник необходимый назначается, хотя бы в тоже время подсудимый имел защитника добровольного, и действует в процессе отдельно и независимо от него.
Являясь представителем общего интереса, а не простым толкователем желаний своего клиента, защитник в уголовном процессе не заменяет, а только дополняет обвиняемого. Его участие не лишает обвиняемого права голоса, не освобождает его от явки. Влияние сделанных им ошибок и допущенного им нерадения по делу на судьбу обвиняемого новейшие законодательства стараются, по возможности, умерить, помня, что наказание осужденный несет без всякого участия своего защитника. Германский устав восстанавливает подсудимому сроки обжалования, пропущенные его защитником без его вины. Итальянский устав возлагает на защитника непременную обязанность принести кассационную жалобу, если судебным приговором его клиенту определена смертная казнь.