Общественным назначением защиты определяется и отношение ее как клиенту, так и к уголовному делу, ей порученному.
Всякий защитник обязан употребить все законы, способы, служащие к опровержению обвинения и облегчению участи подсудимого. Он изменит своему долгу, оказывая какую бы то ни было помощь обвинению. Правда, толедская инструкция 1561 г., печальных времен инквизиций, возлагала на него под присягою обязанность склонять подсудимого к сознанию; но это -совершенное извращение защиты, полное смешение процессуальных ролей, характеризовавшее инквизиционный порядок. Защитник и ныне, конечно, приглашается в помощь правосудию; но эта помощь должна происходить в строго определенных границах той процессуальной функции, которая на него возлагается. Правосудию нужно знать не личное мнение защитника о деле, а те доводы и соображения, которые могут быть приведены в пользу подсудимого. От него требуется отнюдь не помощь обвинению, а помощь правосудию обоснованием и формулированием защитительного антитезиса. Отсюда сами собою вытекают положения, которые удивляют массу общества. Так, во-первых, защитник может и должен защищать подсудимого, не стесняясь своим личным мнением о виновности его; во-вторых, он может и должен воздерживать его от заявлений, которые могли бы быть вредны для интересов защиты, или возражать перед судом против таких заявлений; в-третьих, самым грубым нарушением долга защиты было бы признание защитником обвинительных доказательств, отвергаемых подсудимым, а тем более представление суду против него каких-нибудь новых доказательств.
Таким образом, в своей процессуальной роли защитник солидарен с подсудимым и разноречие между ними наименее желательно.
Тот и другой вместе составляют одну сторону, противополагаемую стороне обвинительной. Но солидарность эта не идет до полного их смешения; если бы воля подсудимого во всяком случае была законом для защитника, то общественное назначение последнего могло бы поколебаться в ущерб интересам правосудия, и защитник был бы не более, как поверенный подсудимого, его частный уполномоченный, его доводчик. Для различения защитника от доводчика необходимо, таким образом, определить границы зависимости его от воли и личных интересов подсудимого.
Первая такая граница лежит в интересах защиты, не всегда солидарных с интересами, а тем более с желаниями подсудимого. Может случиться, что предъявление суду какого-нибудь невыгодного для подсудимого доказательства, или признание перед судом доказательств обвинения, представляется нужным в видах оправдания подсудимого или смягчения его участи; защитнику принадлежит несомненное право предъявить или признать их, несмотря на противоположные заявления своего клиента. Он, например, может ходатайствовать об освидетельствовании его умственных способностей, хотя бы подсудимый считал это для себя обидным; может огласить скрываемый им факт интимной связи, или даже семейные тайны своего клиента, если по обстоятельствам дела это представляется необходимым именно в интересах защиты. Оценка последних принадлежит ему вполне и исключительно его процессуальная роль должна быть выполнена до конца, каковы бы ни были желания подсудимого. Этим правом в одинаковой мере располагают как защитники необходимые, так и защитники, приглашаемые по назначению суда или по договору с подсудимым; на всех их, однако, лежит обязанность предупредить подсудимого о предположениях их, расходящихся с его желанием, причем, если подсудимый не разделяет их, то ему принадлежит право просить о назначении или пригласить другого защитника.
Вторая граница лежит в закономерности, обязательной для деятельности защитника, так как он служит и может служить правосудию только законными способами, установленными для ограждения его клиента. Существует, правда, теория, которая отрицает за защитою обязанность сообразоваться с требованиями закона, сближая положение ее по уголовному делу с правом необходимой обороны. Но сближение это далеко не точно. Во-первых, как ни тесно между собою связаны в уголовном процессе подсудимый и его защитник, однако полного тождества в их положении нет; подсудимому от обвинения грозит опасность наказания, которой не существует для защитника. Во-вторых, такая опасность по уголовному делу происходит от нападения непротивозаконного, почему и средства устранения ее должны быть согласованы с законом. Конечно, под влиянием частью страха ожидаемого наказания, частью позора судимости, подсудимый находится нередко в таком возбужденном душевном состоянии, которое заставляет отнестись снисходительно к превышениям пределов дозволенного, им допускаемым; с его стороны естественно отражать обвинение всеми способами, которые ему представляются; но это - не право обороны, а условие смягчения виновности. Совершенно в ином положении стоит защитник; он присоединяется к подсудимому как посторонний делу помощник; хладнокровие и самообладание со стороны его не только возможны, но и обязательны; он должен служить интересам подсудимого, но только законны ми способами, неся в полной мере ответственность за свои незаконные действия.
Но обязанность защиты сообразоваться с законом возлагает и на законодателя обязанность сообразовать свои положения с нуждами защиты. Защитник нуждается в несравненно большей свободе оглашения и оценки, чем частные лица, ибо им руководят соображения общественного интереса. Весьма правильно, поэтому, поступает английское законодательство, по вопросу об ответственности за произнесенное слово, сравнивающее защитника с народным представителем.
Наконец, на защитнике, как на представителе задач общественных, лежит важная обязанность сообразовать действия свои с требованиями нравственности. Для того, чтобы голос его пользовался надлежащим авторитетом, ему нужно заслужить доверие суда и присяжных заседателей. Его оправ дательные доводы не должны переходить в дифирамбы пороку и злоупотреблениям; ему должны быть чужды не только заведомо лживые заявления, но и предосудительные уловки, которыми в умах судей поселяется заблуждение; служитель общества, он должен более всего беречься обращения защитительной деятельности в личные препирательства с прокуратурою или в корыстный промысел и отнюдь не вымогать у клиентов каких бы то ни было обязательств. Правдивость, честность и бескорыстие необходимы для него в той же мере, как и для прокурора.
Этими тремя группами обязанностей - по отношению к интересам защиты, по отношению к закону и по отношению к нравственности, -умеряется частное начало представительства и защита по уголовному делу превращается в служение общественное. Но для достижения такого результата можно идти или путем внешнего давления на защитников, или же путем развития их как свободной корпорации. Опыт показывает, что свобода существенно необходима для уголовной за щиты: без нее последняя превращается в детскую игрушку, не заслуживая названия серьезного общественного института. Тот же опыт свидетельствует, что только путем свободы в защитниках могут быть выработаны традиции, необходимые для защиты как общественного служения. «Рабство, замечает Каррара, деморализирует человека; чем более адвокатское сословие будет подчинено административным властям или прокуратуре, тем более будет понижаться в нем чувство собственного достоинства, тем более в нем будет развиваться дух антипатии и реакции против исполнительной власти; принижение адвокатуры естественно внушает ее членам желание отомстить прокуратуре за личные притеснения, провести и одурачить ее к выгоде обвиняемого». Кодекс нравственных велений и закономерности достигает наибольшей высоты в среде адвокатуры свободной. Каррара, маститый профессор, около 40 лет работавший и в адвокатской корпорации, требует от всякого защитника: знания (la scienza), в смысле основательного изучения каждого дела; преданности (la pieta), состоящей в настойчивой поддержке обвиняемого всеми законными способами; мужества (il coraggio), дающего защитнику возможность не останавливаться перед побуждениями малодушного страха; верности (fedelta), которая предписывает хранить тайну подсудимого; безкорыстие, которое не допускает причинять новые огорчения и без того несчастному и побуждает оказывать одинаково помощь богатому и бедному; наконец благородства (la lealta), которые обязывают защитника не утверждать вещей, противных процессуальной истине, и не оперировать уловками или лживыми доказательствами ради торжества заведомой неправды. У нас также из среды адвокатуры, одним из бывших членов ее, г. Арсеньевым, предъявлены защитнику требования: чтобы он не говорил ничего вопреки своему убеждению; чтобы в способе ведения дела он не нарушал ни общих законов, ни правил нравственности и чести, и не прибегал к предосудительным средствам, хотя бы этого прямо требовал от него доверитель; в частности г. Арсеньев предостерегает защитников: не говорить на суде ничего, что могло бы иметь развращающее влияние на массу, проповедыванием доктрин грубости и насилия; действовать на убеждение судей, а не запугивать, запутывать или разжалобливать их мерами, направленными на воображение; не употреблять во зло перекрестного допроса; отнюдь не советовать подсудимому показывать ложно суду; наконец, избегать обращения судебных прений в личную страстную борьбу с обвинителем, воздерживаясь от всяких оскорбительных и неприличных выражений. Легко видеть, что эти высокие обязанности, на защиту возлагаемые, лишь в самой незначительной части могут быть обеспечены мерами внешнего принуждения; для прочного укоренения их необходима сила более могучая - сила свободного сознания.
Вот почему ко всем без исключения попыткам принудительного ограничения защиты нельзя не отнестись с полным отрицанием. Истории права, а частью и действующим законодательствам, известны многообразные попытки этого рода; они направлялись или к ограничению речей, или к ограничению розыскной деятельности защиты.