Древний Рим измерял право слова защиты песочными часами; современные законодательства, по примеру французского, заменили часы дискреционной властью председателя, признаваемой в более или менее значительном объеме. Но обе меры не выдерживают критики. В интересах самого оратора не утомлять внимания слушателей излишнею подробностью, но на ораторе-защитнике лежит, вместе с тем, обязанность изложить все обстоятельства, благоприятные для подсудимого, и только он один может судить, какая степень полноты изложения представляется при этом необходимою. Однажды председатель парижского суда, находя речь знаменитого Дюмона по гражданскому делу чересчур длинною, предложил ему поскорее закончить ее; на это Дюмон ответил, что он «согласен немедленно покончить свою речь, если суд находит, что сказанное им достаточно для признания справедливости его требований и присуждения с противной стороны судебных издержек; в противном случае ему остается прибавить еще весьма существенные объяс нения, умолчать о которых он не сможет, не нарушив доверия, оказанного ему верителем». Председатель вынужден был дозволить оратору беспрепятственно продолжать речь, и он действительно привел в ней доводы, на столько серьезные, что им было выиграно дело и судебные издержки. Еще более пикантный случай произошел с парижским же адвокатом Фуркруа, тоже по гражданскому делу. Судьи до такой степени находили неосновательным защищаемое им дело, что начали подавать голоса в самом начале его речи; заметив это, Фуркруа попросил у суда оказать ему только одно снисхождение, и спрошенный о содержании его, ответил: «я прошу суд, для оправдания меня перед моим верителем, выдать мне письменное удостоверение в том, что по делу, мне вверенному, решение постановлено прежде, чем я был выслушан». Суд вынужден был предоставить ему слово, которое оказалось настолько убедительно, что процесс был им выигран. Но если даже по делам гражданским суду трудно решить наперед, будет ли поверенным высказано что-нибудь существенное, то тем труднее это в делах уголовных, и всякие остановки адвоката под предлогом, что он уже говорил достаточно, что им высказано все, что он мог сказать по делу, препятствуют надлежащему отправлению правосудия.
Еще менее уместны ограничения защиты в розыск ной деятельности, направленной на собирание доказательств невинности и данных, ослабляющих обвинение. Защита при частном ее складе возбуждала и могла возбуждать со стороны государства опасение, что участие ее в розыске повредит правосудию; под влиянием этого, она изгнана из предварительного следствия и процедуры предания суду, и даже при окончательном разборе дел права ее на вызов свидетелей и на предложение им вопросов намечены значительно теснее прав прокуратуры, подчиняясь контролю председателя суда. Такое положение вещей стоит в глубоком противоречии с требованиями правосудия и с задачами общественного служения, лежащими на защите в ее современном типе. Оно лишает обвиняемого необходимой помощи в самый критический период дела и весьма часто ведет к ошибкам, или совершенно непоправивым впоследствии, или поправимым лишь с значительными невыгодами и потерею времени. Каррара, стяжавший себе сорокалетнею практикою высокую славу, удостоверяет: «этой славе я не обязан ни достоинствам моим, ни удаче; я обязан ею предубеждениям, следственных судей, поспешности обвинений и определении камеры предания суду. Я могу утверждать, что, при системе состязательного предварительного следствия, вместо тысячи побед, мне едва ли пришлось бы насчитать сотню. И это потому, что, при защите невинного, своевременные возражения защитника обнаружили бы неосновательность обвинения в ранний момент производства и сделали бы бесполезным дальнейшее тягостное преследование, а при защите виновного образумили бы самого следователя, повели бы его к более полезным розыскам, побудили бы его заложить новые основы для сво его здания, - одним словом, рассеяли бы его иллюзии, что у него в руках вся нить дела, тогда как он, подобно новому Иксиону, обнимал лишь облако». Защитительный розыск составляет одну из существенных частей деятельности защиты, и для надлежащего производства его, необходимого в интересах правосудия, она должна быть облечена тою же властью, которую имеет прокуратура для производства розыска обвинительного. Сознание этой мысли проникает более и более в новейшие законодательства, которые открыли уже защите значительное влияние на предварительное следствие. Та же мысль приводить и к установлению большей равноправности между обвинением и защитою при следствии судебном.
Но необходимость расширения прав защитника в уголовном процессе, коренящаяся в самых священных интересах правосудия, приводить к необходимости правильной организации защиты и общегосударственного контроля за ее процессуальною деятельностью. Для государства, вынужденного допустить защитника к самым сокровенным тайникам производства, далеко не безразлично, кто в этом качестве явится перед ним и как он будет вести взятое на себя дело. Представительство в частном его складе не могло удержаться в уголовном процессе, благодаря главным образом отсутствию всяких гарантий для правосудия со стороны поверенного. Защита в ее публичном очертании должна представлять их в достаточном объеме, необходимом для того, чтобы не могли быть поставлены в серьезную опасность существенные интересы правосудия. С одной стороны, в со ставе ее могут находить доступ только лица, надежные в глазах государства, и только таким лицам может быть обеспечен доступ к предварительному следствию. С другой стороны, за деятельностью их необходим тщательный контроль, который был бы в состоянии доставить государству полное обеспечение того, что защитник не употребить своего положения во зло правосудию. Прочим лицам, временно берущим на себя обязанности защиты, можно дать доступ к уголовному делу после того лишь, когда в руках обвинения будут собраны достаточные улики виновности. Это различие между защитниками временными и профессиональными делается уставами австрийским и германским; ввести его имели в виду и члены нашей редакционной комиссии 1863 года.
V. Слабость сознания общественного значения защиты в нашем законодательстве
Если, таким образом, защита в уголовном процессе мыслима только как форма общественного служения, то правильной постановки ее и надлежащей деятельности мешают все те факторы, которыми ослабляется сознание общественного назначения защиты.
Ими наше отечество не бедно; сознание общественного назначения защиты до сих пор еще весьма слабо как в законодательстве, так еще более в практике судов и высшего правительства и даже в среде самих защитников. Ко времени издания уставов 20 ноября, в нашей литературе неоднократно ставился вопрос о защите, и господствовавшее тогда о ней мнение было вполне правильное. К нему примкнули редакционная комиссия 1863 г. и государственный совет, который нашел, что «участие поверенных в делах уголовных не только полезно, но и необходимо, для того, чтобы подсудимый воспользовался всеми средствами защиты, которые предоставлены ему законом, и по незнанию или смущению не оставил бы без надлежащего объяснения обстоятельств, могущих доказать его невинность, или ослабить его вину». В соответствии с этою мыслью постановлено, что в мировых установлениях обвиняемому, наравне с обвинителем или гражданским истцом, предоставляется поручать защиту своих прав поверенным, без ограничения в выборе их, но и без государственной при этом помощи (90, 156 ст. уст. угол.); по делам же, подлежащим рассмотрению общих судебных мест в первой инстанции, подсудимый должен быть предупрежден о принадлежащем ему праве избрания защитника (557, 561 ст. уст. уг.), как из присяжных поверенных, так и из других лиц, коим закон не воспрещает ходатайства по судебным делам (565 ст. уст. угол.). Кроме того, редакционная комиссия находила нужным обязать суд назначать ему защитника, в случаях, когда дело подлежит суду присяжных, или когда подсудимый, по малолетству, недостаточному развитию умственных способностей, дряхлости, увечью, или каким-либо недугам, не в состоянии сам себя защищать. Государственный совет расширил эту обязанность на все дела, подлежащие рассмотрению общих судебных мест, но только по просьбе о том подсудимых, «если сами они не избрали таковых (защитников), или не предоставили защиту себе»; причем назначение делается председателем из числа состоящих при суде присяжных поверенных, а за недостатком их - из кандидатов на судебные должности, известных ему по своей благонадежности (566 ст. уст. угол.). Расширение обязанности назначать защитника на все уголовные дела, подлежащие окружному суду, сделано государственным советом потому, что он не разделил опасения редакционной комиссии 1863 года относительно недостаточного числа лиц, которые могли бы принимать на себя защиту подсудимых. «Нет сомнения, рассуждал государственный совет, что в большей части случаев подсудимые сами будут избирать себе защитников из числа известных им лиц, которым они скорее вверятся, чем незнакомым им официальным защитникам, хотя бы последние имели более сведений и опытности в делах судебных. В тех же редких случаях, когда подсудимые предоставляют председателю суда избрание им защитников, в назначении их не может встретиться затруднения, потому что защитниками разрешено назначать от суда не одних присяжных поверенных, но также кандидатов на судебные должности, а в таких кандидатах не будет недостатка». При разбирательстве в судебной палате, защитник назначается подсудимому не ожидая его просьбы, но только когда он сам не избрал себе защитника (ст. 882 уст. угол.); здесь, таким образом, просьба предполагается. Наконец, в кассационной инстанции приглашение поверенного предоставлено добровольному усмотрению подсудимых (862, 906, 921 ст. уст. угол.).