Вот настоящее положение данного вопроса, и весьма понятно, что после вышеизложенных колебаний в жизни замечаются сомнения[188] и спор, когда нужно определить форму перенесения собственности на эти постройки, число которых постоянно растет у нас. Нужна ли при продаже купчая крепость или домашняя сделка? Требуется ли при торгах данная или простая передача после аукциона?[189].
Проект будущего гражданского уложения[190] приближается к сенатской практике в ее последнем фазисе: под явным влиянием Германского уложения здания там признаются недвижимостями, когда они принадлежат собственнику или лицу имеющему на участок вещное право; во всех же случаях, когда они принадлежат другому субъекту, напр., арендатору, они считаются имуществом движимым. Нельзя конечно отрицать, что безупречное теоретическое рассуждение очень затруднительно. Ясно и бесспорно, что дом по своей природе не есть движимая вещь, когда он носит постоянный характер и прочно связан с землею. Но и с другой стороны приходится признавать, что дом без земли, дом, лишенный так сказать реального субстрата, до некоторой степени расходится с тем, что мы обыкновенно называем недвижимостью. Кроме того выходит таким образом, что один и тот же арендный договор создает для того же лица: сначала право пользования, относимое, как всякое личное требование, к разряду движимого имущества, а впоследствии кроме того и право собственности на выстроенный дом, признаваемый недвижимым имуществом: такая двойственность и разнородность в правах арендатора может смутить поклонников правильных и выдержанных юридических конструкций. Однако в сущности основание такого явления лежит в неудовлетворительности, которую представляет в данном случае разделение имущества на движимость и недвижимость, что нас тем не менее не освобождает от необходимости поместить дома на чужой земле под первую или вторую рубрику. Но важнее в сто крат те практические последствия, которые связаны с той или другой категорией, так как первое местодолжны несомненно занимать соображения практической пользы и целесообразности. Для недвижимого имущества создан в современном праве особый вид защиты, известный под названием Поземельной регистрации, без которой дом или здание вообще не может в имуществе арендатора-строителя удовлетворить своему назначению. Представим себе, что постройка, возведенная на чужой земле, будет заложена в виде движимого имущества. Обеспечение для кредитора означает, что он приобретает право продажи на снос[191], так как вотчинник, не состоящий в обязательственных отношениях с закладодержателем, будет в состоянии требовать удаления постройки как груды материала; и вряд ли нужно добавить, что при такой обстановке размер кредита строителя по отношению к третьим лицам будет более чем скромный. С другой стороны вотчинник своими отчуждениями может значительно стеснять строителя: при утверждении купчей или накладной на землю старший нотариус, не подозревая существования договора аренды под выстройку, не в состоянии будет охранить строителя, который легко может страдать от вступления нового вотчинника в право собственности на землю. Кроме того при рассмотрении этих построек, как вещей движимых, сильно может пострадать то третье лицо, с которым будет иметь дело арендатор, когда он распоряжается своим правом: последний легко может продать или заложить ту же постройку сначала одному контрагенту, потом второму, третьему и т. д., причем последующие не будут знать о предшествовавших сделках, которые не оставили никаких следов во внешнем мире[192]. Вот почему у нас некоторые нотариусы[193] чувствовали потребность приурочить каким-либо образом эти сделки к крепостной книге, без которой для этих, нередко крупных и ценных имущественных объектов, не может быть правильного оборота: названия сделки представлялись на утверждение старшего нотариуса, который заносил их на лист, отведенный застроенному участку. Но эта практика Московского округа[194] не может рассчитывать на успех после того, как Сенат так категорически высказывается в пользу движимого характера таких построек. В конце 60-х и начале 70-х годов Сенат обнаружил попытку истолковать для разбираемого здесь вопроса, выставленное в нашем Своде гражданских Законов[195], понятие о неполной собственности: вотчинник, отдавая свой участок под выстройку, как бы ограничивает свое право пользования и владения, а строитель получает тем самым эти правомочия из чужой собственности[196]. Здесь лежало бы основание плодотворной мысли, если бы это право строителя было приравнено к вещному праву на недвижимость. Теперь же, в связи с новейшей практикой Сената, это право строителя считается движимым имуществом[197]. Однако не нужно терять надежду, что и при нынешнем состоянии нашего гражданского права, до осуществления готовящейся кодификации, может произойти перемена к лучшему. Самое право из договора найма подлежало бы внесению в реестр по аналогии с случаем, нормированным в ст. 1703 1ч. Х тома[198]. Этим прежде всего была бы достигнута гласность ограничения, созданного по отношению к вотчиннику. Но для оборотоспособности самого объекта обладания одной отметки еще мало: нужно открыть в реестре особый лист[199], отводимый, этому зданию. А к такому новшеству можно было приступить на основании ныне действующего нотариального порядка, и не дожидаясь перекройки нашей вотчинной регистрации. Статья 53 Положения о нотариальной части говорит, что для каждой недвижимости открывается особый лист, а если прежняя сенатская точка зрения должна в будущем опять быть признана правильной, то можно было бы сказать, что для дома на чужой земле, как для недвижимого имущества, полагается открытие отдельного листа, по мере надобности. В первой части листа[200], посвященного самому участку, была бы отметка со ссылкой на новый лист[201], и уже на сем последнем отмечались бы в обычном порядке все сделки, касающееся данного строения, но разумеется только на время арендных правоотношений.
Принципиальный, скорее отвлеченный, вопрос о собственности на здание этим конечно еще не разрешается окончательно, и можно все-таки спорить о том, кому принадлежит постройка. Имеем ли мы здесь дело с собственностью вотчинника, хотя бы и значительно ограниченной? Или, наоборот, приходится считать собственником строителя, пока действует арендный договор?
Но как, бы ни решился этот спор по существу, самое главное было бы достигнуто, и практике была бы оказана существенная услуга, если бы формальная запись приравняла эти здания к остальным недвижимостям. Встречающиеся в нашей жизни затруднения, которые вытекают из стечении двух прав на ту же вещь, были бы надолго устранены.
[1] Движимое владение – ничтожность (дешевка). (прим. Н.П.Н.)
[2] Наземное имущество прирастает к земельному участку (Гай) (прим. Н.П.Н.).
[3] См. 1. 7 § 10, D. de adq. rerum d. 41.1; 1. 7 § 12 eod. tit; 1. 23 § 7 D. 6. I; 1. 81 § 3. D. de leg. I; 1. 2 D. 43.18; 1. 32 D. 18,1; 1, 60 D.41.1 1. 50 D. 9.2; 1. 2 § I Cod. 3.32; 1. 5 Cod. 8.10.
[4] См. Vangerow, Pandecten I § 329; Schmid, Hanbuch des gem. Rechts. Besond. Theil I § 10; Gesterding, Lehre vom Eigenthume, стр. 231 сл.
[5]Gaius II § 73; 1. 2 D. de superf. 43.18; 1. 50 D. 9.2.
[6]Так Kuntze, Kojengemeinschaft (1888) стр. 63 и Degenkolb, PlatzrechtundMiethe, cтp. 120; но их аргументация, основанная на 1. 49 D. 6.1,1. 20 § 2 D. 8.2, 1. 23 pr. D. 41.3, 1. 28 D. 41.1 мало убедительна, как и предположение Kohler'a (zuг Lehre von den Pertinenzen, Iherings Iahrbücher. T. 26 стр. 33 прим. 68), взятое из 1. 28 D. de adq. rer. dom. 41.1.
[7] См. Fitting, Die Specification, в Archiv für die civilistische Praxis. Том XLVIII, стр. 18.
[8]L. 33 D. de serv. praed. 8.2; 1. 25 pr. eod. tit.; 1. 28 D. de adqu. rer. dom. 41.1; 1. 47 D. 39. 2.
[9]На последние слова в 1. 47 D. de damno infecto 39.2, (nес tamen consequens est, ut superior pars aedificii, quae nulli conjuncta sit, neque aditum aliunde habeat, alterius sit, quam cuius est id cui superposita est.). Pineles, Die communio pro diviso, (в Grünhut's Zeitschrift, XXIX стр. 718) не обратил достаточного внимания.
[10] Тема горизонтального деления здания между собственниками возникла в Германии в середине XIX века, когда владельцы доходных домов принялись продавать дома поквартирно своим постояльцам. Так как обычно в таком доме весь этаж занимала одна квартира, то возник прецедент горизонтального деления здания между различными собственниками. Проблемы пользования, эксплуатации и развития такой недвижимости порождали такие конфликты между новыми собственниками, что эти дома остались в истории под именем «Дома ссоры». Это заставило правительство заняться разработкой правового регулирования правоотношений между ними. В итоге родились правовые принципы, известные сегодня под термином «Кондоминиум» (прим. Н.П.Н.).
[11]См. 1. 3 § 7 D. uti possidetis. 43.17.
[12] Так, напр., Pineles 1. с., стр. 709 сл.
[13] Syrisch—römisches Rechtsbuch (изд. Bruns und Sachau), § 132 и стр. 273.
[14] Земля считается главною вещью, к которой прибавляется здание. См. 1. 21 D. de pign. act. 13.7; 1. 98 § 8. D. de solut. 46. 3; 1. 44 § 1 D. de oblig. et act. 44. 7. Против них не говорят 1. 20 § 2 D. 8. 2; 1.49; D. 6. I и 1. 23 D. 41.3, так как из сих последних вовсе не вытекает, что здание считается главной частью, как это полагает Bechmann, zur Lehre vom Eigenthumserwerb (1867), стр. 57—58.