В связи с этим актуализируется проблема влияния технических требований на гарантии обеспечения прав граждан и юридических лиц, поскольку в технических требованиях, изложенных в упомянутых приказах ненормативного характера, предусмотрена возможность получения информации органом оперативно-розыскной деятельности без обращения к оператору связи.[118]
На наш взгляд, в законодательстве должны быть уточнены основания привлечения операторов связи к ответственности за нарушение тайны связи, поскольку при исполнении вышеуказанных актов они фактически не смогут обеспечить контроль за получением компетентными органами информации только на основании судебного решения.
Эти и другие несоответствия и пробелы в законодательстве, в сочетании с лавинообразным развитием общественных отношений по поводу оказания Интернет-услуг, вызывают высокую законотворческую активность, которая выразилась во внесении в Государственную Думу Федерального Собрания РФ, по данным Ветрова К.В., председателя Комитета по информационной политике Государственной Думы Федерального Собрания РФ,[119] более десяти проектов федеральных законов, затрагивающих отношения в данной сфере.
Вместе с тем, в развитых странах наблюдается более высокая законодательная активность в указанном направлении, чем в России. Так, в США на 1999 год было подготовлено и предварительно рассмотрено в комитетах Конгресса более тридцати законопроектов, регулирующих правовые отношения, возникающие при использовании сети Интернет.[120]
В Государственную Думу Федерального Собрания РФ внесено несколько вариантов проектов Федерального закона "Об электронной цифровой подписи", предложенных Правительством РФ и отдельными депутатами Государственной Думы Федерального Собрания РФ, проект Федерального закона "Об электронной торговле", также представленный в нескольких вариантах, законопроект "О предоставлении электронных финансовых услуг" и другие.
Важным этапом на пути к развитию российского законодательства в области Интернет-услуг является принятие Государственной Думой Федерального Собрания РФ 6 июня 2001 года в первом чтении проектов Федеральных законов "Об электронной цифровой подписи" и "Об электронной торговле".[121]
Правовой проблемой первостепенной важности для обеспечения широкого использования в деловой сфере телекоммуникационных сетей, и в первую очередь, сети Интернет, следует признать проблему придания юридической силы документам, которыми обмениваются пользователи телекоммуникационных сетей.[122] Данная проблема заключается в необходимости точного определения субъекта, направляющего документ, а также установления того факта, что этот документ не был изменен с момента его первоначального создания.
Техническим решением этой проблемы является использование электронной цифровой подписи (далее - ЭЦП).
Правовые основы использования ЭЦП заложены рядом развитых стран, среди которых США,[123] Канада, а также ФРГ[124] и другие европейские страны. Европейским Союзом также принята в июне 1999 года Директива "Об общих условиях использования электронных подписей". Среди ближайших к нам стран Республика Беларусь в январе 2000 года в Законе "Об электронном документе" и Эстонская Республика в Законе "Об электронно-цифровой подписи" закрепили правовые условия использования ЭЦП.
В связи с определенной спецификой ЭЦП как средства удостоверения электронных документов, на наш взгляд, необходимо кратко рассмотреть механизм применения ЭЦП.
Применение ЭЦП основано на криптографическом (шифровальном) алгоритме с асимметричным ключом. Это означает, что используется пара уникальных для каждой подписи ключей (паролей), одним из которых можно только зашифровать документ, а другим - только расшифровать.
При подписании электронного документа ЭЦП лицо использует специальное программное или аппаратное средство, которое на основе первого ключа шифрует документ. Затем документ передается его получателю. К документу прилагается второй ключ, который позволяет только расшифровать документ и является открытым (не конфиденциальным).
Получатель документа, также используя специальное программное или аппаратное средство, осуществляет попытку расшифровать документ с помощью второго ключа, полученного вместе с документом. Если в документ внесены изменения после его зашифровки или он зашифрован не тем ключом (принадлежащим другому лицу), то правильной расшифровки не происходит. В случае правильной расшифровки подлинность документа считается подтвержденной.
Проект Федерального закона "Об электронной цифровой подписи" устанавливает условия использования ЭЦП, определяет основные понятия в данной сфере (статья 3 Проекта), права и обязанности владельца ЭЦП, требования к сертификату ключа подписи - документу, где фиксируется, кому и на каких условиях выдана ЭЦП. Им регламентируется статус удостоверяющих центров и их взаимоотношения с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, использование ЭЦП в сфере государственного управления и корпоративных информационных системах, признание иностранных сертификатов ключей подписей и условия замещения ЭЦП печати, заверенной собственноручной подписью.
Согласно Проекту, сертификаты ключа подписи выдаются удостоверяющими центрами, которыми могут быть коммерческие организации, способные нести гражданско-правовую ответственность в размере, не менее чем в тысячу раз превышающем сумму максимальной цены сделки; максимальная цена сделки указывается в сертификате ключа подписи и устанавливает предел цены сделки, выше которого владелец ЭЦП не вправе использовать данную ЭЦП, а должен использовать другие средства (обычную собственноручную подпись, печать и т.д.).
Проект Федерального закона "Об электронной торговле" предназначен для регулирования отношений, возникающих "...между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием при совершении сделок и иных юридических действий с использованием электронных документов" (статья 2 Проекта).
Таким образом, данный проект регулирует более широкий спектр отношений, нежели отражено в его названии, и призван создать условия для предпринимательской деятельности с использованием электронных средств. Законопроект содержит положения о совершении сделок с использованием электронных документов, подписанных аналогами собственноручной подписи, а также о признании электронных документов в качестве судебных доказательств.
Подводя итог краткому обзору законодательства, регулирующего общественные отношения по поводу оказания Интернет-услуг, следует обратить внимание на наличие целого ряда проблем, связанных с необходимостью применения норм права, созданных до широкого распространения сети Интернет и не учитывающих специфики отношений по поводу использования последней.
Представляет определенную трудность вопрос о степени регулятивного вмешательства в сетевые информационные процессы, протекающие на территории России.
В мире существует целый спектр мнений по вопросу осуществления контроля и регулирования информационных процессов, - от обоснования Хамидом Мовлада необходимости исключительного контроля[125] до признания такого контроля Леонардом Cуссманом неэффективным, а значит - нецелесообразным.[126]
Представители США и европейских стран выступают, в основном, против регулирования содержания информации в Интернете, тогда как представители азиатских стран (Китая, Сингапура и др.) выступают за такое регулирование.[127]
Представляется, что в данном вопросе необходимо исходить из принципа минимального государственного вмешательства в отношения по поводу использования Интернета и установления жестких правил лишь в тех случаях, когда отсутствие правового регулирования соответствующих общественных отношений создает угрозу информационной безопасности Российской Федерации, соблюдению прав граждан и юридических лиц.[128]
При этом, разумеется, должны учитываться реальные возможности государства, в том числе технические, по защите прав и свобод, с тем, чтобы не закреплять в законодательстве положений, реализацию которых впоследствии невозможно будет обеспечить мерами государственного принуждения.
В противном случае законодательство в области отношений по поводу использования Интернета будет страдать декларативностью, что приведет к негативным последствиям в сфере правосознания, усилению правового нигилизма среди субъектов информационного обмена.
Российскими специалистами признается необходимость принятия законодательства в области использования Интернета и оказания Интернет-услуг,[129] которое должно быть увязано с международными нормами и принципами, а также законодательством других государств,[130] особенно США,[131] что соответствует подходу к данному вопросу в зарубежных странах.[132]
Необходимость правового регулирования в данной сфере признается также представителями Министерства Российской Федерации по связи и информатизации.[133]
Вместе с тем, до настоящего момента Интернет-услуги (по доступу к ресурсам Интернета, электронной почте и так далее) не только не получили детального регламентирования в действующем законодательстве, но и не нашли своего отражения в подготовленных проектах федеральных законов, внесенных в Государственную Думу Федерального Собрания РФ.