68. Этот баланс рассматривается в настоящее время применительно к цифровым технологиям, направлениям их изменения и тем, как мы получаем доступ и используем информацию.[103] В физическом мире мы можем получить доступ к защищенным авторским правом материалам, не нарушая авторского права, например, беря книгу из библиотеки. [104] В онлайне каждый доступ к таким материалам включает акт копирования, когда простой акт просмотра вебсайта требует, чтобы компьютер делал временную локальную копию данных в своей оперативной памяти (RAM). Кроме того, все в большей степени произведения авторского права уже не продаются в виде книги или видеокассеты, как это делалось в прошлом, а лицензируются на определенный срок и с определенными условиями использования. Наш доступ к произведениям авторского права все в большей степени регулируется контрактом, который может влиять на применение исключений и ограничений, традиционные проверки и балансы системы авторского права, направленные на защиту прав потребителей и общественных интересов.
69. Ряд вопросов был поднят в отношении исключений и ограничений на права в цифровой среде. Являются ли существующие исключения и ограничения, написанные языком, предназначавшимся для других обстоятельств, слишком широкими или слишком узкими? Некоторые исключения, если их буквально применить в цифровой среде, могут ликвидировать большие сектора существующих рынков. Другие могут в значительной степени отвечать общественным интересам, но при этом содержать так много ограничений, что их невозможно будет применять для сетевых взаимодействий. Новые обстоятельства могут также потребовать и новых исключений. Эти вопросы должны исследоваться в свете международного стандарта, разработанного для допущения исключений и ограничений определенных прав, известного как «трехступенчатый критерий». В соответствии с этим критерием, как установлено в Бернской конвенции и Соглашении ТРИПС, исключения допускаются «в определенных особых случаях», которые «не наносят ущерба нормальной эксплуатации» произведения и «и не ущемляют необоснованным образом законных интересов [владельца].»[105]
70. Что касается объема таких исключительных прав, Интернет договоры ВОИС продолжают предоставлять гибкость отдельным странам в определении исключений и ограничений, которые соответствуют их конкретным условиям. Общий «трехступенчатый» критерий, применяемый к праву на воспроизведение в Бернской конвенции и ко всем правам в Соглашении ТРИПС, расширен для применения ко всем правам Бернской конвенции, а также к ДАП (Статья 10) и ДИФ (Статья 16). Важное согласованное заявление в ДАП (в отношении Статьи 10) и ДИФ (в отношении Статьи 16) поясняет, что этот тест позволяет странам расширить состав существующих исключений и ограничений в цифровой среде, или, при необходимости, добавить новые. Например, ДАП предусматривает:
«Согласованное заявление относительно Статьи 10: Понимается, что положения Статьи 10 позволяют Договаривающимся сторонам переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограничения и исключения в своих национальных законах, которые считаются приемлемыми по Бернской конвенции. Аналогичным образом эти положения должны пониматься как позволяющие Договаривающимся сторонам определять новые исключения и ограничения, которые пригодны в среде цифровых компьютерных сетей.
Также понимается, что Статья 10(2) не ограничивает и не расширяет сферу применения ограничений и исключений, допускаемых Бернской конвенцией».
71. Как описано выше, целью законодателей является достижение необходимого баланса в законе, предоставляющем твердые и эффективные права, но с разумными ограничениями и с ясными исключениями. Если эти усилия окажутся успешными, результатом будет положительный импульс для всех сторон. Торговля произведениями, охраняемыми авторским правом, исполнениями, фонограммами и другими охраняемыми объектами станет основным элементом глобальной электронной коммерции, которая будет расти и процветать с ростом ценности предметов торговли. Если возможность правообладателей продавать и лицензировать свою собственность через Интернет будет защищена, они начнут использовать этот рынок в полную силу и предоставят более ценные произведения в доступ на данном носителе. Соответствующие ограничения и исключения будут продолжать защищать общественные интересы в использовании. Результатом станет выигрыш для потребителей, выигрыш для правообладателей, выигрыш для поставщиков услуг и выигрыш для национальной культуры и экономики – идеальная ситуация , в которой выигрывают все.
72. Сохранение прав авторов в онлайне. На практике внимание к объему закона об авторском праве в онлайновом контексте было привлечено двумя важными судебными делами в Соединенных штатах Америки. Они подняли вопрос о том, до какой степени авторы сохраняют право на контроль и лицензирование своих произведений, когда эти произведения перекомпилируются и повторно распространяются электронным способом в цифровой среде. В деле The New York Times, Co v. Tasini , Верховный суд Соединенных штатов вынес решение в пользу Американского национального союза писателей против различных новых дистрибьютеров, которые продавали материал независимых писателей в электронные базы данных, включая Lexis/Nexis, без какой-либо дополнительной оплаты или переговоров об электронных правах с авторами. Суд установил, что электронное переиздание произведений писателей составляет нарушение авторского права, и что писатели имеют право получать роялти за вторичное использование.[106] Такие же аргументы были поддержаны в деле National Geographic v. Greenberg, в котором Верховный суд Соединенных штатов отклонил поданную апелляцию на предыдущее решение Апелляционного суда о том, что воспроизведение произведений независимых фотографов на CD-ROM в поисковой коллекции старых журнальных изданий составляет новое использование, за которое исходным авторам должны выплачиваться роялти.[107] Из этих дел становится ясно, по крайней мере для отдельных юрисдикций, что правовая категоризация использования произведений авторского права в электронном контексте направлена на сохранение и подтверждение прав создателей в цифровой среде.
73. Продвижение программного обеспечения с открытым исходным кодом. Продвижение «открытого исходного кода» в индустрии программного обеспечения основано на доктрине, отличной от приобретения прав интеллектуальной собственности на программное обеспечение, которое традиционно являлось частной собственностью и охранялось авторским правом, а в отдельных юрисдикциях – патентным законом.[108] Открытый исходный код относится к развитию программного обеспечения, которое является публично доступным в форме исходного кода, в соответствии с сертификационным стандартом, выпущенным Инициативой открытого исходного кода (OSI).[109] Программное обеспечение, хотя обычно и защищено авторским правом, распространяется без лицензионных ограничений, что таким образом поощряет пользователей к тому, чтобы программное обеспечение свободно использовалось, модифицировалось, копировалось и распространялось при соблюдении определенных условий, включая условие о том, чтобы исходный код программы оставался в публичном доступе и владелец лицензии на исходный код не получал бы роялти. Движение создано для того, чтобы поощрять развитие программного обеспечения на основе сотрудничества, для устранения ошибок программирования или сбоев и содействия созданию модификаций программ.
(b) Ответственность провайдеров Интернет услуг
74. Одним из вопросов, вызывающих некоторую озабоченность в сообществе по интеллектуальной собственности и в Интернет сообществе является вопрос о том, кто должен нести ответственность за нарушение авторского права, имеющее место в онлайне. Этот вопрос вытекает из самой природы цифровых сетей. Когда произведение передается из одной точки в другую, или предоставляется в доступ широкой публике, различные стороны включены в процесс передачи. В их числе организации, предоставляющие Интернет доступ или онлайновые услуги ( ‘ISP’или ‘OSP’). Когда такие провайдеры услуг участвуют в передаче или предоставлении в доступ материалов, предоставленных другими сторонами, нарушающими авторское право или смежные права, несут ли они ответственность за нарушение прав? Такая ответственность может возникать в одном из двух случаев: если обнаружено, что сам провайдер услуги замешан в неразрешенных действиях по воспроизведению или сообщению для всеобщего сведения, или если он признается ответственным за содействие или за предоставление возможности совершения акта нарушения прав другим лицом.
75. Такие вопросы были подняты в соответствии с Китайским законом об авторском праве, например, в судебном деле Wang Mrng v. Century Interconnecting Telecom Co, Ltd, связанном с провайдером услуг, на вебсайте которого без разрешения были помещены произведения шести известных китайских романистов. [110] Ответчик возражал, что Китайский закон об авторском праве не относится к Интернету, и поэтому цифровые произведения не могут нарушать авторских прав. Суд высказался в пользу истца, утверждая, что ни одно производное произведение не было создано исключительно процессом перевода в цифровую форму, и что Китайский закон об авторском праве дает автору исключительное право на использование произведения и получение от этого прибыли как в онлайне, так и вне его. Было установлено, что ISP мог контролировать распространение произведений и в связи с этим был ответственен за нарушение прав.