76. Вопрос ответственности имеет важный международный подтекст. Поскольку Интернет является носителем, не имеющим границ, а его рынки являются глобальными, важно, чтобы сходные подходы к данному вопросу были приняты во всем мире. Необязательно, чтобы эти подходы были идентичными: они могут различаться в зависимости от конкретных обстоятельств и правовых традиций любой конкретно взятой страны. Но для устойчивого развития глобальных сетей и электронной коммерции, они должны быть взаимно работоспособными. Этот вопрос был предметом рассмотрения на рабочем семинаре ВОИС в 1999 г., который исследовал национальные и региональные правовые рамки, системы уведомления и снятия и возможности международной гармонизации.[111] ВОИС продолжает следить за достижениями в этом вопросе, включая судебные решения, события на рынке и появляющиеся законодательства.
77. В ходе Дипломатической конференции по Интернет договорам ВОИС в 1996 г. эта проблема активно обсуждалась. Конечным результатом явилось то, что договоры по существу нейтральны в отношении данной проблемы, а вопрос об ответственности остается предметом определения на уровне национальных законодательств. Существует, однако, одна ссылка на эту проблему в согласованном заявлении к ДАП, которая предусматривает что: «понимается, что простое предоставление физических средств, позволяющих сделать или осуществляющих сообщение, само по себе не является сообщением в смысле настоящего Договора или Бернской конвенции.»[112] Заявление поясняет, что само по себе, например, предоставление проводов, используемых для связи, не составляет самого акта связи. Но применение этого заявления весьма ограничено; оно не охватывает ряда видов деятельности, в которых может быть задействован провайдер услуг, и оно не связано с концепцией ответственности за соучастие в нарушении прав другим лицом.
78. После 1996 года появился рад законодательных актов по данному вопросу.[113]Все эти законодательные акты различаются в части того, посвящены ли они только авторскому праву, или используют «горизонтальный подход», т.е. правило, возлагающее ответственность на провайдеров услуг вне зависимости от оснований, по которым материал незаконно передавался. Другими словами, горизонтальный подход охватывает не только нарушения авторского права, но и другие законы, такие как законы о клевете или нецензурных высказываниях.[114] В настоящее время в Германии и Швеции действуют законы, которые решают данный вопрос, используя горизонтальный подход. Япония также ввела «Закон об ответственности провайдеров»,[115] который устанавливает, что провайдер несет ответственность только в том случае, если существует техническая возможность предотвратить передачу нарушающего права материала; и провайдер знает о существовании такого материала и: (i) знает, что он является нарушением прав или (ii) имел возможность знать, что он нарушает права (Статья 3(1)). Лицо, чьи права были нарушены, может просить провайдера раскрыть информацию о лице, передающем этот материал, если такая информация необходима для подачи судебного иска или по другим законным причинам (Ст.4(1)).
79. Европейское сообщество приняло Директиву по электронной коммерции с положениями, которые послужат гармонизации подходов к ответственности в государствах-членах, опять же используя горизонтальный подход.[116] Некоторые комментаторы доказывали, что существуют противоречия между Директивой ЕС по авторскому праву и Директивой ЕС по электронной коммерции в вопросе об ответственности провайдеров услуг.[117]
80. Другими странами, включая Венгрию, Ирландию, Сингапур и Соединенные штаты Америки, был принят альтернативный подход, а именно, введение специальных законов в области авторского права для определения ответственности провайдеров услуг в онлайне. В Соединенных штатах Америки Конгресс ввел в действие специальное законодательство по авторскому праву как часть Акта по авторскому праву в цифровой эре (DMCA) 1998 г. после того, как в течение предшествующих лет законодательство установило различные стандарты в других областях права. В качестве составной части DMCA « Акт об ограничении ответственности за нарушение авторских прав в онлайне» устанавливает «безопасные гавани» для ухода ISP от ответственности за нарушение авторского права при определенных обстоятельствах.[118] DMCA вводит руководство в отношении нарушения авторских прав в онлайне, хотя и не определяет, когда именно провайдер несет ответственность за нарушение авторского права и к нему, в связи с этим, могут применяться существующие принципы закона США об авторском праве. Вместо этого DMCA определяет те категории деятельности провайдеров, при которых провайдеры освобождаются от ответственности за ущерб[119] при условии, что провайдер исполняет роль только «пассивного проводника» информации, не является производителем информации и быстро реагирует на запрос обладателя авторского права о снятии или прекращении доступа к нарушающему права материалу (так называемые положения об «уведомлении и снятии»). Для того, чтобы претендовать на иммунитет, провайдер должен также внедрить политику, в соответствии с которой прекращается предоставление услуг постоянным нарушителям прав, а также предоставить возможность и не препятствовать установке технических средств для защиты и идентификации произведений, защищенных авторским правом.
81. В одном из судебных дел США, в котором проходили проверку эти положения «надежной гавани», ALS Scan, Inc. v. Remarq Communities, Inc., вопрос заключался в том, несет ли провайдер ответственность за предоставление доступа к блокам новостей для «взрослых», которые содержали несанкционированные копии фотографий истца, после того, как он был уведомлен, что сайт нарушает авторские права.[120] В данном деле провайдер говорил, что он уберет материал толко тогда, когда будут идентифицированы и достаточно подробно перечислены нарушающие права объекты, что являлось трудной задачей, учитывая количество фотографий на сайте. Суд установил, что истец выполнил требование об уведомлении и поэтому, будучи уведомленным, провайдер не может рассчитывать на иммунитет, предоставляемый DMCA. В соответствии с DMCA в Соединенных штатах Америки было также возбуждено дело, когда 13 компаний звукозаписи обратились в суд с требованием в адрес четырех провайдеров Интернет услуг о блокировании доступа к основанному в Китае вебсайту – Listen4ever.com, который обвинялся в нарушении законов США об авторском праве.[121] Англоязычный сайт предлагал к свободной выгрузке тысячи защищенных авторским правом песен, пока не закрылся после возбуждения судебного дела.
(c) Права исполнителей в цифровой среде
82. Хотя ДИФ и защищает права исполнителей, его положения относятся к аспектам живого исполнения, но не к аудиовизуальным исполнениям. Это произошло потому, что в различных частях мира возникли разнообразные системы для защиты аудиовизуальных исполнителей, некоторые из них основаны на юридических правах, другие на контрактах, и трудно достичь компромисса между этими системами. Хотя такие исполнения охраняются многими национальными законами, а также Римской конвенцией по охране исполнителей, производителей фонограмм и организаций вещания, ни один многосторонний договор не охватывает прав исполнителей в авторизованных аудиовизуальных фиксациях их исполнений. Возможное расширение международной охраны исполнителей на аудиовизуальные исполнения можно рассматривать как общий вопрос, не являющийся специфическим для электронной коммерции. Тем не менее, он очень тесно с ней связан, поскольку аудиовизуальные исполнения будут все в большей мере использоваться в Интернете посредством кинофильмов и музыкального видео, например, по мере расширения доступной полосы пропускания.[122] Более того, цифровые технологии позволяют неразрешенные манипуляции и искажения внешнего вида исполнителей и голосов (напр., трансформацию). Поэтому удовлетворительное разрешение этой проблемы является важным компонентом всеобщего разъяснения прав, действующих в электронной коммерции.
83. В декабре 2000 г. ВОИС организовала Дипломатическую конференцию по охране прав аудиовизуальных исполнений.[123] Поскольку объем данной Конференции включал ряд вопросов, относящихся к такой охране, она явилась также важной попыткой установить соответствующие права, связанные с конвергенцией цифрового и аудиовизуального миров. Результатом Конференции явилось общее взаимопонимание между участвующими правительственными делегациями в отношении наиболее существенных положений договора ВОИС по аудиовизуальным исполнениям, за исключением вопроса о международном признании передачи прав в соответствии с национальным законодательством.
84. Нерешенным вопросом явились последствия, которые могло повлечь за собой международное признание установленной законом передачи исключительных прав. Страны, которые поддерживали такое признание, требовали определенности и ясности в определении возможности продюсера реализовывать исключительные права авторизации для эффективного показа кинофильмов в глобальной среде. Оппозиция такому признанию заключалась в основном в озабоченности о том, что это может повлиять на применение национальных правил по правовому регулированию передачи или предоставления прав в отношении показа кинофильмов по всему миру.