140. К проблемам, описанным выше, относится ряд общих юридических принципов, возникающих в связи с использованием товарных знаков в качестве обозначений в Интернете, например, в качестве мета тегов или имен доменов. В основном это относится к территориальной природе права на товарный знак в контексте товарных знаков, используемых на глобальном носителе, таком как Интернет. Когда товарный знак используется в Интернете, он немедленно становится видимым мировой аудитории и может рассматриваться как имеющий мировой эффект. Именно эта черта Интернета вызывает трудности у представителей бизнеса в определении того, к каким именно странами их деловая активность будет иметь правовое отношение. Из-за особенностей Интернет технологий часто бывает трудно вмонтировать «использование» товарного знака в Интернете в традиционные правовые рамки использования в физическом мире. Проблемы, описанные ниже, более подробно рассматриваются в части (iv) данной Главы, в контексте Совместных рекомендаций ВОИС относительно положений по охране знаков и других прав промышленной собственности на обозначения в Интернете, изложенных ниже.[230]
(a) Приобретение права на товарный знак путем использования обозначения в Интернете
141. В некоторых странах, где охрана товарных знаков зависит от предшествующего использования знака в этой стране, возникает вопрос о том, может ли использование в Интернете удовлетворять такому требованию об использовании, и если так, какой вид использования будет квалифицироваться в качестве «подлинного использования». Это имеет значение, поскольку в большинстве стран в регистрации товарного знака может быть отказано, если товарный знак не использовался в течении определенного времени.[231] Представляется, что использование товарного знака в Интенете можно квалифицировать как «подлинное использование» в соответствии с требованиями по использованию.[232] Владелец товарного знака должен показать, что его товарный знак действительно присутствовал на рынке, например, подтвердив действительные продажи или другие коммерчески мотивированные взаимоотношения с потребителями страны.[233] Это может быть затруднительным, если владелец товарного знака предоставляет свои товары или услуги исключительно через Интернет, или, в особенности, если товары или услуги предоставляются бесплатно, как в случае поисковых Интернет машин, которые имеют малое, или никакого физического присутствия вне Интернета.
(b) Нарушение прав на товарный знак посредством использования обозначения в Интернете
142. Использование обозначения в Интернете может нарушить права товарного знака только если такое использование предположительно имеет место в стране, где этот товарный знак охраняется. Возникает вопрос, при каких обстоятельствах появление знака в Интернете может составить использование в определенной форме и дать повод к нарушению прав. Понятие нарушения прав может быть либо широким, либо ограниченным. В соответствии с широкой концепцией нарушения прав, достаточным будет факт, что знак является видимым на экране компьютера в стране, где существует конфликтующее право.[234] Исключительное право на товарный знак в этом случае будет иметь почти мировой эффект. Оно может даже быть применено для блокирования использования, которое не было нацелено на страну, и не имело эффекта в этой стране помимо и сверх возможности видеть это обозначение на экране компьютера. В соответствии с этой точкой зрения использование обозначения в Интернете может спровоцировать обвинение в нарушении прав потенциально в любой стране мира.[235]
143. В соответствии с ограниченной концепцией, для установления факта нарушения прав потребуется связь между использованием знака в Интернете и страной, в которой товарный знак имеет охрану. Поскольку необходимо определить факторы для установления такой связи с определенной страной, различные страны могут ввести различные стандарты. Если бы было возможно согласовать набор критериев на международном уровне, для представителей бизнеса стало бы легче предвидеть, в каких странах их деятельность в Интернете может иметь правовые последствия. В соответствии с таким подходом, полезно рассмотреть два следующих вопроса: Во первых, потребует ли факт установления связи с определенными странами доказательства того, что пользователь намеревался получить выгоду в этих странах, или же просто данная выгода могла быть предвидена? Во вторых, будет ли необходимо делать различия в подходах в соответствии с разной степенью взаимодействий на вебсайте, на котором использовалось обозначение?[236] Более того, использование в контексте рекламы может рассматриваться иначе, чем использование на вебсайтах для целей продажи товаров или услуг.[237]
144. С этими вопросами связан вопрос о том, смогут ли лица, использующие обозначения в Интернете, избежать связи с определенной страной помещением дискламаторов на своих вебсайтах.[238] Такие заявления могут представлять собой гибкий инструмент для предприятий по ограничению территории использования своих обозначений в Интернете, и помогут избежать обвинения в нарушении прав на определенных территориях, где может существовать конфликтующее право. Тем не менее, они ставят ряд проблем: во первых, лицо, использующее обозначение, может оказаться вынужденным искать наличие конфликтующего права по всему миру для того, чтобы определить необходимость исключения определенных стран («Данный продукт недоступен в странах X, Y и Z») или индивидуальных правообладателей (« Мы не имеем отношения к А. В и С»). Практические трудности такого подхода возрастут в связи с тем, что эти заявления, возможно, должны будут помещаться на языках, используемых каждой из данных стран. Во вторых, такие заявления будут всегда представлять собой остаточный риск введения в заблуждение.
(c) Допустимое несанкционированное использование
145. Правовые системы могут предоставлять исключения для «добросовестного использования» обозначения, охраняемого в качестве товарного знака.[239] Такие исключения часто применяются когда обозначение используется честно и добросовестно только для целей описания или информации. Часто также ставится условие, чтобы такое использование применялось в сочетании со всем, что необходимо для идентификации лица, предприятия или товаров или услуг, и что в связи с обозначением не должно предприниматься ничего, что могло бы навести на предположение о подтверждении или поддержке со стороны владельца товарного знака. Такие исключения в равной степени могут быть применимы, когда обозначение используется в Интернете.[240] Другие примеры допустимого несанкционированного использования товарных знаков включают использование в не коммерческом контексте или использование, которое охраняется правом на свободные высказывания, такие как критика потребителем, выраженная в отношении определенного товарного знака.[241]
146. Поскольку подходы в различных странах различны, международные гармонизированные критерии смогли бы повысить предсказуемость в данной сфере, что пошло бы на пользу участников электронной коммерции. Было бы нереалистичным и поэтому нежелательным, чтобы такой гармонизированный подход сделал возможным регулирование каждого нового способа использования различительного обозначения в Интернете. Для того, чтобы стать технологически независимой, любая попытка может только стремиться к определению общих стандартов для того, чтобы отличить допустимую практику от недопустимой. В этой связи могут быть полезны два различных подхода: можно сделать попытку разработки критерия недопустимого использования, или наоборот, может быть дано обобщенное определение «добросовестного использования» , которое каждая страна могла бы рассматривать как допустимое на своей территории.[242]
(d) Глобальный эффект судебных решений
147. Объем права на товарный знак определяется не только определением того, когда это право считается нарушенным, но также и уточнением возмещения ущерба, которое может получить правообладатель в случае, когда имел место факт нарушения права. Если права товарного знака нарушены путем использования обозначения в Интернете, возникает вопрос о том, сможет ли владелец требовать при помощи судов, чтобы ответчик прекратил всякое использование обозначения в Интернете? [243] Такие судебные решения будут иметь такой же глобальный эффект, как и сам Интернет. Если традиционное право по товарным знакам должно быть переведено в киберпространство, национальное ( и потому территориально ограниченное) право товарного знака не должно приводить к исключительному праву из-за всемирного распространения данной среды. Поэтому следует стремиться к тому, чтобы соответствующее возмещение ущерба было, насколько это возможно, ограничено территорией, на которой владельцы имеют исключительное право.[244] Суды должны применять творческий подход при вынесении справедливого решения, как, например, обязать пользователя обозначения в Интернете предпринять разумные меры для избежания контактов с территориями, на которых владелец товарного знака имеет исключительное право. Это может быть достигнуто, например, помещением соответствующих заявлений на вебсайте (т.е. дискламаторов, как указано выше), использованием технических механизмов для блокировки доступа пользователей Интернета из определенной страны, или отказом от продажи товаров или услуг покупателям, находящимся на определенной территории. Конкурирующие пользователи обозначений могут также поощряться к созданию совместной шлюзовой страницы или портала, или к взаимному предоставлению связок между своими соответствующими вебсайтами.[245]