168. Общеизвестные знаки стали особой мишенью разнообразной наносящей ущерб практики в Интернете. ВОИС в рамках SCT разработал положения в этой области, которые были приняты в качестве Совместных рекомендаций относительно положений по охране общеизвестных знаков Генеральной Ассамблеей ВОИС и Ассамблеей Парижского союза в сентябре 1999 г.[257] Положения предназначены для разъяснения, объединения и расширения норм существующей международной охраны общеизвестных знаков, как установлено Статьей 6bis Парижской конвенции и Статьями 16.2 и 16.3 Соглашения ТРИПС. В частности, Совместные рекомендации в Статье 2 содержат перечень факторов, которые могут быть использованы компетентным органом для определения того, является ли знак общеизвестным на данной территории.[258] Хотя Совместные рекомендации не имеют силу и эффекта договора, Государства – члены могут рассматривать использование любого из изложенных в них положений в качестве руководства для охраны общеизвестных знаков.
169. Совместные рекомендации (Статья 6) особо адресуются к конфликтам между общеизвестными знаками и именами доменов. В соответствии с этим положением считается, что имя домена находится в конфликте с общеизвестным знаком по крайней мере в том случае, если имя домена или существенная его часть составляет воспроизведение, имитацию, перевод или транслитерацию общеизвестного знака, и имя домена было зарегистрировано или использовалось «недобросовестно». Ясно, что «недобросовестное использование» будет включать в себя случаи, в настоящее время известные как «киберсквоттинг». В этой связи ВОИС в рекомендациях Отчета о первом исследовательском процессе ВОИС по именам доменов в Интернете, разработала определение наносящей ущерб, недобросовестной регистрации имен доменов, которое после этого было включено в Универсальную политику разрешения споров по именам доменов (UDRP) Интернет корпорацией по присвоению имен и номеров (ICANN).[259]
170. Коммерция означает конкуренцию, а там, где есть конкуренция, могут иметь место акты недобросовестной конкуренции. Электронная коммерция не является исключением. Этот новый канал коммерции в течении некоторого времени считался «диким западом», где может происходить и происходит все что угодно. Электронная коммерция, между тем, может реализовать свой потенциал только, если будут обеспечены определенный объем охраны и помощь в борьбе против актов недобросовестной конкуренции. Защита от недобросовестной конкуренции дополняет охрану прав интеллектуальной собственности. Без такой защиты компании, скорее всего, будут взвешивать риски разрушения репутации, потери потребителей и ответственности при вовлечении в электронную коммерцию, что приведет к угрожающим последствиям, заключающимися в том, что инновации и свобода конкуренции будут задушены.
171. Поэтому проблемы, связанные с товарными знаками и Интернетом, стоят на переднем плане обсуждений, а проблемы, относящиеся к актам недобросовестной конкуренции, привлекают значительно меньше внимания. Защита от недобросовестной конкуренции, между тем, охватывает даже большее количество проблем, связанных с электронной коммерцией. Она предоставляет правовые рамки всем формам маркетинга и дополняет охрану интеллектуальной собственности посредством установленных законом прав. До сих пор электронная коммерция еще не стала предметом специального регулирования, связанного с вопросами недобросовестной конкуренции. Национальные и региональные законы применяются совместно с международными положениями, содержащимися в Парижской конвенции[260] и Соглашении ТРИПС.[261] Применение этих правил к электронной коммерции, тем не менее, вызывает ряд проблем.
172. Поскольку маркетинговая деятельность в Интернете может иметь отношение к разнообразным и часто противоречащим друг другу правовым системам, развитие маркетинговой стратегии в электронной коммерции становится более сложным. То, что разрешено в одной стране, может быть запрещено или строго регулируемо в другой. Даже несмотря на то, что Статья 10 bis Парижской конвенции и Статья 39 Соглашения ТРИПС дают определенное руководство по международно применимым правилам защиты от недобросовестной конкуренции, остается много областей, которые регулируются различным образом в различных правовых системах. Например, сравнительная реклама и системы призов или скидок запрещены в некоторых странах, в целом разрешены в других, и более или менее строго регулируются в третьих. Такое различие в регулировании влияет на свободную циркуляцию товаров или услуг в цифровой среде.
173. Опыт показал, что предприятия не могут просто продолжать свои привычные маркетинговые действия в онлайне. Они должны адаптироваться и использовать определенные технические особенности Интернета, такие как его интерактивность и поддержка мультимедийных приложений. Как наиболее гибкая часть права интеллектуальной собственности, законодательство по недобросовестной конкуренции может придложить решение новых проблем, которые возникают в электорнной коммерции.[262] Тем не менее, могут возникать проблемы в отношении следующих вопросов:
(a) Практика интерактивного маркетинга
174. Поскольку электронная коммерция полагается на интерактивные контакты с потенциальными покупателями, главным вопросом является привлечение их внимания. Онлайновый маркетинг часто использует сильные побудительные мотивы, такие как лотереи, бесплатные подарки или скидки, и тенденции к более агрессивной практике, такой как сравнительная реклама или невязчивая электронная почта (спам). С расширением полосы пропускания, которая станет доступной в ближайшие несколько лет, новые формы «завлекающего» маркетинга могут стать превалирующими.[263] В ряде правовых систем такие приманки могут рассматриваться как противоречащие честной торговой практике. Должен ли стандарт по установлению недобросовестной практике в электронной коммерции принимать в расчет специфическую природу носителя? Учитывая приковывающую к себе внимание интерактивность носителя, должны ли разрабатываться более строгие стандарты?
(b) Прозрачность и вопросы конфиденциальности
175. На интерактивном носителе, таком как Интернет, сохранение прозрачности и конфиденциальности приобретают особое значение. В закон о недобросовестной конкуренции, возможно, необходимо будет включить правила, предусматривающие четкое различие между информативным текстом и рекламой, и защиту покупателей от несанкционированного сбора данных для коммерческих целей. Другой связанной с этим проблемой, на которую следует обратить внимание, является наводнение пользователей навязчивой рекламой и электронной почтой (спамом).
(c) Национальные и международные стандарты по «недобросовестной» маркетинговой практике
176. Является ли определенное заявление вводящим в заблуждение, обычно определяется по отношению к аудитории, которой оно адресовано. Но маркетинговая практика в электронной коммерции часто предназначена для аудитории более, чем одной страны. То, что в одной стране может быть неправильно понято, в другой может быть абсолютно ясным. Следует ли требовать от маркетинга в онлайне учета уровня знаний и понимания аудитории в каждой стране, где может быть получено сообщение, или по крайней мере в каждой стране, на которую предполагается его влияние? Или для рекламодателя будет достаточным доказать, что заявление не могло быть неправильно понятым в «собственной стране»?
(d) Торговые секреты
177. Защита торговых секретов во многих странах предоставляется в соответствии с законом о недобросовестной конкуренции. Защита торговых секретов в цифровых сетях в большой степени зависит от технологических мер информационной безопасности, особенно в связи с тем что, после того как торговый секрет украден и помещен в Интернет, суды иногда сталкиваются с трудностью в установлении «секретного» элемента торгового секрета. Поэтому вопросы секретности имеют особо важное значение в цифровой среде.
178. Данная глава посвящена вопросам имен доменов, в той степени, в которой они имеют отношение к вопросам интеллектуальной собственности, связанным с Системой имен доменов в Интернете (DNS). Хотя в настоящее время они и не рассматриваются в качестве формы интеллектуальной собственности, имена доменов как идентификаторы функционируют подобным товарным знаком образом, и последние достижения в DNS, связанные с образованной для координации DNS Интернет корпорацией по присвоению имен и номеров (ICANN) поднимают важные для системы интеллектуальной собственности проблемы. Глава завершается рассмотрением программ ВОИС в области имен доменов и деятельности Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству в области разрешения споров по именам доменов, урегулирующего споры по именам доменов.
179. Имена доменов являются Интернет адресами в упрощенной форме, разработанной для предоставления возможности пользователям легче находить сайты. [264] Они могут быть зарегистрированы в «родовых доменах верхнего уровня» (gTLD), таких как .com, .org, .net, .biz или .info, либо в любом из 243 «доменов верхнего уровня с кодом страны» (ccTLD), таких как .ch (Швейцария), .fr (Франция) или .za (Южная Африка).