245. С другой стороны, данная тенденция критиковалась теми, кто подчеркивает, что ряд таких патентов, касающихся практики бизнеса и методов его ведения, отражают известные пути осуществления бизнеса, которые не являются новыми сами по себе, единственное отличие состоит в том, что они осуществляются в киберпространстве. В Европе существует мнение, что предмет патентоспособного изобретения должен иметь «технический характер» или содержать элементы «технического обучения», то есть, некие инструкции, адресованные специалисту в данной области, предназначенные для решения определенной технической проблемы с использованием определенных технических средств.360 В Японии бизнес-метод как таковой, являющийся структурой, реализуемой человеком, или способом, использующим только такую структуру, не является патентоспособным объектом.361 В США был поднят вопрос о «качестве патентов» в связи с выдачей патентов на изобретения, относящиеся к бизнес-методам, которые не удовлетворяли требованиям новизны и неочевидности. В ответ на это Патентное ведомство США выпустило «Белый документ, касающийся автоматизированных методов обработки данных по финансам и менеджменту (Бизнес-методы)»362 и приняло ряд мер.363 Кроме того, Патентное ведомство Японии, ЕПВ и Ведомство США провели трехсторонний сопоставительный анализ в отношении бизнес-методов, реализуемых на компьютере, который преследовал цель достижения большей совместимости в результатах поиска и экспертизы в указанных ведомствах с учетом все возрастающего числа заявок, подаваемых в отношении изобретений, касающихся бизнес-методов. Совместный трехсторонний отчет содержал следующее резюме достигнутого консенсуса:364
- «Технический аспект должен присутствовать в бизнес-методе, реализуемом на компьютере, для того, чтобы он был патентоспособным ( В Соединенных Штатах Америки характеристика «в технической области» может присутствовать в формуле в неявном виде. ЕПВ и ведомство Японии требуют, чтобы технический аспект был выражен в явном виде в формуле.)
- Не является патентоспособной простая автоматизация известной человеческой процедуры выполнения операций с использованием хорошо известной технологии автоматизации.»
246. Поскольку феномен цифровых сетей и электронной коммерции является совершенно новым и находится в процессе становления, некоторые утверждают, что определение новизны бизнес-модели в данной области, а также выявление того, удовлетворяет ли она требованиям патентоспособности, является очень тонким делом. Имеются также утверждения, что при этом может пострадать конкуренция на цифровом рынке, если компаниям будет предоставлена возможность получать патенты на бизнес-методы, которые уже используются в традиционной практике за рамками киберпространства. С другой стороны, в других комментариях утверждается, что патентная охрана является оправданной при условии, что в таких новых бизнес-моделях отражается технологическая инновация и что такая охрана необходима, чтобы стимулировать дальнейшие инвестиции в развитие новых видов бизнеса, осуществляемого в режиме он-лайн. Что поставлено на карту, видно на примере иска, поданного в октябре 1999 г., в котором торговая компания, торгующая книгами через Интернет, Amazon.com возбудила дело против своего соперника Barnesadnoble.com. Компания Amazon.com в сентябре 1997 года запустила «однощелчковую» технологию для своих он-лайновых клиентов с тем, чтобы обеспечить возможность повторных покупок с сайта фирмы без повторного заполнения данных о кредитной карточке и информации об адресе выставления счета. Она получила патент на указанную «однощелчковую» технологию в сентябре 1999 г. (патент США № 5960 411) и высказала подозрения, что «однощелчковая» система выставления счетов фирмы Barnesadnoble.com, известная как «Экспресс-линия», нарушает ее патент. Решение окружного суда, предписывающее временный запрет в пользу фирмы Amazon, было передано в Федеральный апелляционный суд. В марте 2002 года данный спор был улажен между двумя сторонами.365
(b) Патенты на программное обеспечение
247. Аналогичная дискуссия относительно патентоспособности объектов состоялась в отношении патентов, касающихся программного обеспечения, поскольку значение программного обеспечения как такового выходит далеко за рамки индустрии программного обеспечения. Как было упомянуто выше, статья 27.1 Соглашения ТРИПС не допускает исключения программного обеспечения в целом из числа патентоспособных объектов.366 Кроме вопроса, следует ли рассматривать компьютерные программы как таковые в качестве изобретений, исходя из патентного законодательства, соответствующее широкое обсуждение подтолкнуло к рассмотрению вопроса о том, где провести границу между авторским правом и патентной охраной компьютерных программ. Обзор международной практики патентной охраны программного обеспечения, электронной коммерции и бизнес-методов367 проведенный Международной Федерацией адвокатов в области промышленной собственности (Federation Internationale des Conseils en Propriete Industrielle (FICPI)), показал, в частности, что страны Европы в целом, а также Южной Африки исключают охрану компьютерных программ как таковых в своих патентных законах, в то время как Автсралия, Канада, Чили, Израиль, Япония,368 Южная Корея, а также Соединенные Штаты Америки такую охрану допускают. Эти же страны, за исключением Чили, не исключают также предоставление патентной охраны в отношении бизнес-методов как таковых. Несмотря на то, что некоторые ведомства приняли и используют определенные инструкции по экспертизе изобретений, относящихся к компьютерам и программному обеспечению, на данный момент в этой области отсутствует какая-либо международная гармонизация.369
248. В области информационных технологий ценность интеллектуальных объектов заключается зачастую в «содержании» информации В прошлом программное обеспечение продавалось как составная часть компьютерной системы, в то время как в настоящее время программные продукты часто продаются в форме машиночитаемых носителей, например, на дискетах и CD-ROM или непосредственно через Интернет. То есть, изобретения, относящиеся к программам, как правило, хранятся на указанных носителях и реализуются отдельно от компьютерного оборудования. Поэтому при формулировании притязаний для изобретений, относящихся к программам, необходимо их заявлять как машиночитаемый носитель, содержащий соответствующее программное обеспечение, которое выполняет заявляемую функцию. Этот тип притязаний обычно называется «притязаниями типа Борегара».370 На практике были выдвинуты также другие типы притязаний, например, «притязания типа Лоури» (машиночитаемый носитель, содержащий композицию данных, структура которых взаимосвязана с носителем в структурном и функциональном отношении)371 или «притязания, касающиеся передаваемого сигнала» (притязания на сигнал, относящийся к компьютерным данным, который реализуется в виде несущей волны).372 Поскольку данная тематика является относительно новой, в настоящее время отстутствует международная гармонизация относительно приемлемого формата представления притязаний, относящихся к изобретениям, касающихся программного обеспечения.
249. В Европе Европейская Комиссия в феврале 2002 года опубликовала предложение по подготовке Директивы относительно охраны патентов на изобретения, реализуемые с помощью ЭВМ.373 Хотя изобретения с использованием программного обеспечения могут быть уже запатентованы в Европейском патентном ведомстве (ЕПВ) или в национальных ведомствах, применение условий патентоспособности различается, и поэтому данная Директива предназначена для гармонизации подходов к рассмотрению изобретений, относящихся к программному обеспечению, в национальных законодательствах. В частности, данный проект предусматривает, что в целях соблюдения требования изобретательского уровня, как это полагается для изобретений в общем случае, необходимо, чтобы изобретение, реализуемое на ЭВМ, создавало технический вклад в уровень техники. Примеры из европейской практики, в которых был выявлен «технический вклад», включают изобретения, направленные на увеличение скорости обработки на ЭВМ, а также изобретение, с помощью которого посредством блока обработки данных осуществляется управление рентгеновской машины. Кроме того, данный проект не следует практике ЕПВ, так как в нем допускаются притязания на программные продукты для ЭВМ как таковых или при их размещении на носителе, что может рассматриваться как допущение патентов на компьютерные программы «как таковые».374
(c) Последствия для определения уровня техники