Аналогичное требование национального режима существует в отношении авторского права, которое содержится в статье 5 Бернской Конвенции, предусматривающей, что «авторы пользуются в отношении своих работ, охраняемых согласно данной Конвенции, в странах Союза, иных чем страна происхождения, правами, которые соответствующие национальные законы предоставляют в настоящее время или могут предоставлять в будущем своим гражданам, а также правами, специально, предоставляемыми данной Конвенцией.» Хотя принцип национального режима направлен на решение вопросов, возникающих вследствие наличия зарубежных компонентов в правовых взаимоотношениях ( а именно, между лицами, желающими защитить свои права интеллектуальной собственности в рамках иностранной юрисдикции), это не достигается на основе гармонизации соответствующих законодательств. В самом деле, принцип национального режима не требует от стран дополнять какой-либо сущностной аспект их положений о национальном режиме, а просто требует от них позволить иностранцам пользоваться преимуществами этих режимов в той степени и таким образом, как это предусмотрено для своих граждан без всякой дискриминации в отношении приобретения, поддержания и защиты соответствующих прав. Принцип национального режима не отражает также каких-либо принципов международного частного права, поскольку он не предназначен для выбора законодательства какой-либо страны с целью использования его для регулирования вопроса интеллектуальной собственности, связанного с иностранным лицом, но он просто декларирует, что иностранцы не должны получать иного обращения с ними, чем свои граждане в части вопросов интеллектуальной собственности.395
280. Выше указанные различные подходы, а именно: опора на международное частное право, его гармонизация по существу или применение общих принципов, таких как: национальный режим, не являются взаимно исключающими. С другой стороны, сами положения международного частного права иногда подвергаются унификации благодаря заключению других договоров. В то же время даже в тех областях, в которых достигнута гармонизация международных правил, часто остаются расхождения в их реализации в рамках законодательств стран-участниц соответствующих договоров, что опять же может потребовать обращение к технике международного частного права для их устранения. Более того, часто договоры, направленные на гармонизацию, включают комбинацию различных подходов. Какой подход является предпочтительным в отношении того или иного вопроса, зависит в основном от сущности этого вопроса, потребностей сторон, чьи интересы затрагиваются данным вопросом, а также готовностью государств изменить свои национальные законодательства по рассматриваемому вопросу.
281. Исторически в отношении некоторых отраслей права акцент делался на решения, связанные с международным частным правом, как средством разрешения вопросов, возникающих из-за трансграничных взаимоотношений, в то время как для других отраслей права преобладающей тенденцией была попытка гармонизации соответствующих норм. Так, три основополагающих международных договора в области интеллектуальной собственности: Парижская конвенция, Бернская конвенция и Соглашение ТРИПС уделяют основное внимание гармонизации, как с точки зрения материального права, так и процедур, и поэтому содержат лишь несколько положений, которые могли быть отнесены к международному частному праву. Тем не менее, они не исключают в целом подхода, основанного на международном частном праве. Классическим примером в этом отношении является статья 5(2) Бернской Конвенции, которая гласит: «степень охраны, а также средства борьбы с нарушениями, предоставляемые автору для защиты его прав, исключительно регулируются законами соответствующей страны, в которой испрашивается охрана.»396 Совсем недавно переговоры, проходившие во время Дипломатической конференции по охране аудиовизуальных исполнений и касавшиеся, в частности, вопроса о международном признании передачи прав исполнителей аудиовизуальных произведений, вращались, по крайней мере, частично вокруг возможности использования подходов международного частного права с тем, чтобы преодолеть различные позиции делегатов.397
282. Сравнительно скромное внимание, которое уделялось до сих пор со стороны интеллектуальной собственности международному частному праву как средству разрешения проблем, возникающих из-за наличия зарубежных компонентов, объясняется тремя существенными обстоятельствами: (а) территориальной природой системы интеллектуальной собственности, (b) необходимостью включения минимальных норм интеллектуальной собственности и (с) зависимостью системы интеллектуальной собственности, особенно в части промышленной собственности от процедуры регистрации, как средства, позволяющего или, по крайней мере, способствующего охране соответствующих прав.
(i) Территориальная природа системы интеллектуальной собственности
283. Законодательство, касающееся интеллектуальной собственности, является «территориальным», поскольку географический диапазон его применения определен и ограничен границами конкретной страны. Каждая страна определяет в отношении своей территории и независимо от любой другой страны, что должно охраняться в качестве интеллектуальной собственности, кто может пользоваться правами на соответствующую охрану, в течение какого времени и каким образом должна обеспечиваться защита предоставляемых прав. Следовательно, тот факт, что некто имеет действующее и охраняемое право на объект интеллектуальной собственности в одной стране, само по себе не имеет каких-либо последствий в отношении того, будет ли признано это право в другой стране. Территориальная природа права в области интеллектуальной собственности, по крайней мере, частично объясняется его использованием в качестве инструмента экономической и культурной политики, проводимой государством. Интеллектуальная собственность предоставляет исключительные права, фактически монопольные права, которые предназначены, с одной стороны, для стимулирования участников рынка по инвестированию новшеств, предоставляя им основу для получения вознаграждения за произведенные инвестиции и, с другой стороны, предоставляя гарантии целостности произведений искусства, а также репутации авторов. Определение условий, которые должны быть выполнены для получения таких прав, а также выявление каких-либо исключений из них требует тщательного соблюдения баланса конкурирующих интересов. Традиционно каждое государство ревниво оберегает свои полномочия по установлению соответствующего баланса в пользу своей юрисдикции, и такие полномочия приходится принимать как существенный атрибут суверенитета. Исторически это глубоко укоренившееся понятие территориальности ограничивало использование в отношении интеллектуальной собственности подходов, свойственных международному частному праву. Как было замечено г-ном Корнишем:
«Можно представить себе, что страны могут согласиться на предоставление изобретателям и авторам личных (неимущественных) прав на патент или объект авторского права таким образом, как они определены в стране их происхождения. Затем они , в принципе, могут договориться, чтобы распространить эти права, определенные таким образом, на другие страны и требовать их признания и защиты в этих странах. Так автор из страны А, которая предоставляет авторские права на период жизни автора плюс еще 50 лет, может требовать в этом случае аналогичный период охраны в стране Б, даже если местный закон этой страны имеет ограничение для авторского права, скажем до 56 лет. То же самое должно было бы верно для диапазона охраны объекта и объема предоставляемых прав. Однако уже на раннем этапе индустриализации была достаточно быстро осознана политическая неприемлемость такого подхода и вместо этого территориальный характер интеллектуальной собственности стал общепринятым в течение всего девятнадцатого столетия.»398
284. Возросшее применение методов международного частного права в области интеллектуальной собственности потребует со стороны государств проявления большего уважения к взаимному выбору политики в отношении авторского права, товарных знаков и патентов. Историческое преобладание принципа территориальности предполагает, что существуют ограничения в отношении гибкости, которую государства готовы проявить в этой связи.
(ii) Потребность установления минимальных стандартов для охраны интеллектуальной собственности
285. Обращение к методам международного частного права для разрешения трансграничных споров относительно интеллектуальной собственности имеет мало смысла в условиях, когда большинство стран имеет несовершенную систему интеллектуальной собственности, поскольку при столкновении законодательных положений может быть принято регулирование какого-либо конкретного вопроса с использованием правил и положений, не отвечающих необходимому уровню. Другими словами, функционирование многостороннего режима международного частного права в отношении интеллектуальной собственности предполагает, что законодательства большинства стран в области интеллектуальной собственности достигли определенного уровня зрелости. Хотя можно считать, что многие страны достигли такого уровня несколько поколений назад, признание необходимости наличия стабильных законодательств в области интеллектуальной собственности для всех стран в мире стало очевидным лишь недавно. Впервые это стало очевидным в семидесятых годах и было подчеркнуто в выводах Соглашения ТРИПС.399