294. В отношении нарушений прав интеллектуальной собственности в Интернет применение выше названных общих принципов часто сводится к вопросу о том, является ли простая возможность доступа к вебсайту на данной территории достаточным основанием для определения юрисдикции или требуется нечто большее, чем наличие доступа. В целом, по крайней мере, в Соединенных Штатах Америки простой факт возможности доступа к данному вебсайту в рамках данной юрисдикции не считается достаточным для соответствующего суда по осуществлению своей юрисдикции относительно ответчика,410 но эта позиция разделяется не во всех странах.411 В решении Европейского суда по делу Mines de Potasse аналогично подразумевается, что истец может возбудить дело согласно Конвенции Брюссель II в нескольких судах , подав иск о компенсации, а именно во всех местах, где был причинен ущерб, а также в том месте, где произошло нарушение. В виду возможности глобального доступа через Интернет трудность состоит в локализации места причинения ущерба и совершения акта нарушения. В рамках авторского права было разумно исходить из позиции, что ущерб причинен, по крайней мере, в тех местах, в которых был незаконно выгружен материал, поскольку подобные выгрузки означают упущенный бизнес для истца. Определение места, где произошел акт нарушения, кажется еще более сложным.412 С точки зрения истца было бы, конечно, предпочтительным, если бы суд, к которому он обратился, определял, что он имеет юрисдикцию по искам в отношении всех ущербов, возникающих в результате действий в Интернет, составляющих предмет иска, независимо от того, в каких странах были причинены эти ущербы. В контексте Европы дело Shevill может помочь в этом отношении при условии, что уполномоченный суд установит, что он имеет юрисдикцию по существу вопроса в отношении любых зарубежных прав интеллектуальной собственности.
295. Следует также упомянуть о дискуссиях, касающихся юрисдикции, которая определяется в рамках Гаагской конвенции. Как и в случае Конвенции Брюссель II, несколько положений данного проекта имеют значение в отношении интеллектуальной собственности, однако наиболее существенные из них содержатся в статье 12 относительно Исключительной юрисдикции. Различные версии данной статьи были представлены с самого начала переговоров, при чем каждая из них послужила источником значительных противоречий. Среди принципиальных трудностей, касающихся промышленной собственности, фигурировали вопросы относительно того, должны ли суды в стране регистрации/охраны иметь исключительную юрисдикцию также касательно дел по нарушению прав и каким образом следует рассматривать вопросы действительности прав, которые могут возникать как сопутствующие вопросы в слушаниях, проводимых судами, иными, чем те, которые находятся в стране регистрации/охраны.413 Последний проект, содержащий положения относительно интеллектуальной собственности и соответствующие комментарии, находится в Итоговом документе по результатам дискуссий в Комиссии II первой части Дипломатической конференции, состоявшейся с 6 по 20 июня 2001 г., и содержит следующие положения414:
«Статья 12 Исключительная юрисдикция
« …
«Интеллектуальная собственность415
«[Альтернатива А416
«4. В судебных процессах, в которых иск о возмещении ущерба заканчивается принятием решения относительно выдачи, регистрации, действительности, отказа, отзыва или нарушения417, суды в Договаривающемся государстве, где состоялась регистрация или выдача, должны иметь исключительную юрисдикцию.418
«5. В судебных процессах, в которых иск о возмещении ущерба заканчивается принятием решения относительно действительности, отказа или нарушения незарегистрированного знака [или образца ], суды в Договаривающемся государстве, где возникли права на данный знак [или образец], должны иметь исключительную юрисдикцию.]
« [Альтернатива B419
« 5А. В отношении судебных процессов, в которых рассматриваются дела по нарушению патентов, товарных знаков, образцов или иных аналогичных прав, суды Договаривающегося государства, ссылка на которые делается в предыдущем параграфе [или положениях в статьях [с 3 по 16]], должны располагать юрисдикцией.420 ]
«Альтернативы А и В
«6. Параграфы 4 и 5 не применяются в тех случаях, когда один из выше названных вопросов возникает в качестве сопутствующего вопроса в рамках слушаний, проводимых судом, не имеющим исключительной юрисдикции в соответствии с указанными параграфами. Однако вынесенное решение суда по данному вопросу не должно иметь обязательного действия в последующих судебных процессах даже в тех случаях, когда они касаются тех же сторон. Считается, что вопрос возникает как сопутствующий, если в суд не поступала просьба о вынесении решения по данному вопросу, даже если было необходимо принятие решения по нему при выработке общего решения.]421
«7. В данной статье прочие регистрируемые права промышленной собственности [( но не объекты авторского права или смежных прав, даже в случае возможности их регистрации)]422 должны рассматриваться аналогично делам, касающимся патентов и знаков]
«[8. Для целей данной статьи понятие «суд» включает патентное ведомство или аналогичный орган.]423
296. В настоящее время остается неясным, будут ли успешными переговоры по проекту Гаагской Конвенции и будут ли включены положения об интеллектуальной собственности в какой-либо международный договор, который будет принят в конечном итоге. Стремясь активизировать дискуссию относительно желательности создания международного режима по признанию и исполнению решений зарубежных судов по вопросам интеллектуальной собственности, Американский институт права инициировал проект по разработке проекта Принципов относительно юрисдикции и признания судебных решений по вопросам интеллектуальной собственности. Дискуссия началась лишь недавно, и еще рано говорить, по какому направлению пойдет проект.424
(ii) Применимое право
297. Наряду с тем, что международные правила по вопросам юрисдикции, возникающим в связи со спорами, касающимися интеллектуальной собственности, практически отсутствуют, отсутствует также международная правовая основа для определения применимого законодательства относительно этих споров. Последующие параграфы содержат обсуждение некоторых принципиальных вопросов в данной связи в областях авторского права, товарных знаков и патентов, при чем особое внимание уделяется вопросам получения и нарушения этих прав.425
(a) Приобретение прав
298. В области авторского права статья 15 Бернской Конвенции содержит ряд положений, которые касаются вопроса, кто может считаться «автором» определенных видов произведений. Статья 15(1) гласит, что «для того, чтобы автор литературного или художественного произведения, охраняемого данной Конвенцией, при отсутствии доказательств противного, мог бы считаться как таковой и, следовательно, имел бы право подавать иск о возбуждении дела в странах Союза, достаточно, чтобы его имя появилось бы на данном произведении, как это принято.» Более того, статья 15(2) предусматривает, что «лицо или организация, чье имя появляется на кинематографическом произведении в обычном порядке, при отсутствии доказательств противного, может считаться продюсером данного произведения.»
299. Помимо указанных статей, Бернская конвенция в целом не содержит каких-либо положений по вопросу авторских прав. Более того, имеющиеся положения не предназначены для определения по существу, кто должен считаться автором, но являются лишь доказательными правилами рассмотрения презумпций об авторстве. В спорных случаях основное внимание уделяется установлению различных типов прав, которыми могут обладать авторы в отношении своих произведений, Бернская конвенция тем самым оставляет вопрос приобретения прав, в целом, на усмотрение национального законодательства.
300. В отсутствие каких-либо определенных инструкций в Бернской Конвенции наиболее подходящим отправным пунктом при рассмотрении применимого права для приобретения авторского права является принцип территориальности. Строгий территориальный подход к системе авторского права предполагает, что каждая страна отдельно и по своему усмотрению определяет, кто может рассматриваться автором произведения. По крайней мере, теоретически такая точка зрения может приводить к изменениям авторства произведения при его пересечении национальных границ. В контексте Интернет, когда произведения передаются вокруг света мгновенно и когда понятие территорий едва ли воспринимается как практическое ограничение (по сравнению, например, с полосой частот), соответствующие последствия могут представляться выходящим за рамки реальности и быть источником значительной правовой неуверенности. В качестве альтернативы было предложено, чтобы применимое законодательство для целей приобретения права определялось путем ссылки на какую-либо фиксированную точку привязки. Основными возможностями, обсуждаемыми в этом отношении, были личные права заявленного автора (то есть, права по месту его гражданства или месту проживания), право соответствующего суда, право соответствующей страны, где испрашивается охрана или право страны происхождения данного произведения.426