311. В области товарных знаков Совместная Рекомендация ВОИС отражает предпочтение со стороны мирового сообщества производить определение факта нарушения отдельно для каждой юрисдикции. Однако в области авторского права значительная часть дискуссий вращалась вокруг предложений, направленных на сокращение числа потенциально применимых законодательств, что было бы «альтернативой принципу территориальности».434 В этой связи рассматривались несколько исходных точек привязки.435 Воодушевленные существующим правовым режимом охраны спутниковых передач, значительная часть участников дискуссии предлагали рассмотреть вопрос, нельзя ли отдать предпочтение применению законодательства страны передачи или страны приема.436 Однако ни одно из этих решений не представляется легким. Как правило, нахождение предающего источника в Интернет или локализация приема является очень тонким делом.437 Более того, применение законодательства страны передачи может стимулировать стороны, действующие нечестным образом, размещать свою деятельность в Интернет в рамках юрисдикций, имеющих несовершенный режим охраны интеллектуальной собственности, с тем, чтобы уклониться от ответственности. Наконец, применение законодательства страны приема может потребовать оценку того факта, произошло ли нарушение в каждой отдельно взятой юрисдикции. Такой подход считается трудно применимым для учета повсеместности передачи материала, охраняемого авторским правом, по каналам Интернет.
(a) Каковы методы альтернативного разрешения споров?
312. Понятие «Альтернативное разрешение споров» (АРС) используется здесь в самом широком смысле, включая все процедуры, направленные на разрешение споров между частными лицами вне судебной системы, обычно, с участием, но необязательно третьей нейтральной стороны. В следующих параграфах содержится обзор, не претендующий на исчерпывающую полноту, наиболее часто используемых способов осуществления АРС в порядке возрастания степени официальности.
(i) Переговоры
313. Переговоры являются неформальным процессом, в котором стороны пытаются разрешить свои разногласия посредством непосредственного взаимодействия. Переговоры часто являются первым шагом в серии более сложных действий по разрешению споров.438 Структура переговоров может быть согласована заранее путем выбора, например, участников, обсуждаемой тематики или различных действий, предпринимаемых сторонами на различных этапах процедуры. Такая структура может быть согласована как самими сторонами, так и предложена в принудительном порядке извне, например, в порядке применения средств саморегулирования или законодательства.
(ii) Посредничество
314. Посредничество (известное также как примирение) является добровольной, необязательной, конфиденциальной и гибкой процедурой, в которой нейтральный посредник пытается по просьбе спорящих сторон помочь им достигнуть взаимно приемлемого разрешения спора или представить им нейтральную оценку соответствующих положений, занимаемых сторонами. Посредничество является также добровольным в том смысле, что любая из сторон может, если она того пожелает, отказаться от посредничества на любом этапе до подписания согласованного документа об улаживании спора.439
(iii) Назначение эксперта
315. Под назначением эксперта понимается процедура, посредством которой стороны приходят к согласию о представлении предмета спора, обычно имеющего технический, научный или промышленный характер, на рассмотрение некоторому эксперту по данному вопросу. Стороны могут уполномочить данного эксперта либо вынести решение, которое является обязательным для сторон по аналогии с контрактным законодательством, или подготовить рекомендацию не обязывающего характера на основе своих экспертных знаний. Назначение эксперта часто производится в дополнение к параллельно проходящему процессу разрешения спора.
(iv) Контролируемая инфраструктура
316. Организации, осуществляющие контроль за инфраструктурой, например, операторы платформ рыночных связей, сайтов он-лайнового аукциона или провайдеры услуг в Интернет очень часто устанавливают свои правила и учреждают механизмы, которые позволяют разрешать споры, связанные с несоблюдением условий. В частности, доступ к использованию соответствующей инфраструктуры обеспечивается в зависимости от подчинения этим правилам и механизму. Поскольку несоблюдение условий и требований может быть наказано исключением в отношении доступа, то контролируемые инфраструктуры имеют встроенный механизм принудительного исполнения своих решений. Наиболее наглядным примером такого механизма является Единая Политика по разрешению споров относительно доменных имен (UDRP), которая рассматривается ниже более детально.440
(v) Арбитраж
317. Арбитраж, по всей видимости, является наиболее известной альтернативой судебному разбирательству и традиционно широко используется в международной торговле. Арбитраж предполагает процедуру, в которой спор представляется по согласию сторон на рассмотрение арбитра или суда, состоящего из нескольких арбитров, которые выносят решение по спору, являющееся обязательным для сторон. Арбитраж является также обязательным в том смысле, что ни одна из сторон не может в одностороннем порядке прервать свое участие в слушаниях или потребовать судебного разбирательства, как только стороны дали согласие передать спор на рассмотрение в арбитраж.441
(b) Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству
318. Для того чтобы обеспечить более широкий доступ для владельцев прав интеллектуальной собственности к преимуществам технологии альтернативного разрешения споров (АРС или анг. сокращение : ADR) ВОИС в 1994 году организовала Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству (Центр). Процедуры, предлагаемые Центром в соответствии Правилами ВОИС для проведения арбитража, Правилами проведения посредничества и Правилами ускоренного проведения арбитража, максимально соответствуют требованиям технологии проведения и рассмотрения разных спорных вопросов, касающихся интеллектуальной собственности. Стороны могут воспользоваться постоянно возрастающим списком из более, чем 1000 независимых арбитров и посредников из примерно 70 стран, охватывающих весь правовой и технический спектр интеллектуальной собственности.442
319. Значительную часть своих ресурсов Центр выделил для создания эксплуатационной и правовой основы механизма рассмотрения споров, относящихся к Интернет и электронной коммерции. Например, в настоящее время данный центр признается в качестве ведущего провайдера услуг по разрешению споров, возникающих при регистрации и использовании доменных имен в Интернет. Так, в период с декабря 1999 г. по октябрь 2002 г. Центр получил 4 500 дел для рассмотрения в соответствии с процедурой Единой политики UDRP, относящихся к примерно 8000 доменным именам. Центр также осуществляет целый ряд специальных проектов, направленных на разрешение споров относительно родовых доменов верхнего уровня, а именно: .aero, ,biz, .coop, .info, .museum, .name и .pro. С учетом споров, возникающих в отношении указанных новых доменов общее число дел, полученных Центром, составляет 20 000.443
320. С конца 2001 года в Центре также наблюдался рост числа дел, поданных для рассмотрения путем арбитража и посредничества согласно Правилам ВОИС по проведению арбитража, ускоренного арбитража и посредничества. Поданные дела касались спорящих сторон из 13 стран из трех континентов и рассматривались на одном из трех языков: английском, французском и немецком. Тематика слушаний включала как споры по договорам (например, лицензии на программное обеспечение, дистрибьютерские соглашения по фармацевтическим продуктам, а также договоры на проведение НИР), так и споры, не связанные с договорами (например, патентные нарушения). Кроме того, в Центр часто обращаются с просьбами дать рекомендации по кандидатурам нейтральных экспертов или выступить в роли их назначающего органа в случае, когда спорящие стороны не являются участниками Процедур ВОИС, но им требуется опыт в проведении арбитража или посредничества, а также специальные знания о правах интеллектуальной собственности при разрешении спора.444
321. В дополнение к предоставлению услуг по разрешению споров для частных лиц Центр часто оказывает консультации по вопросам, относящимся к разрешению споров, связанных с интеллектуальной собственностью и Интернет, а также принимает участие в разработке различных процедур для этих целей. Наиболее ярким примером является процедура Единой политики (UDRP), в основу которой были положены рекомендации, подготовленные ВОИС в отношении некоторых злоупотреблений, имеющих место в рамках системы доменных имен. Аналогично в области электронной торговли по просьбе Промышленного консорциума провайдеров прикладных услуг (ASPIC) Центр разработал набор зарекомендовавших себя практик по избежанию или разрешению споров, специально рассчитанных на удовлетворение требований провайдеров прикладных услуг (ASP).445
(c) Общие характеристики методологии альтернативного разрешения споров (ADR)