(f) Технология ADR и правовые системы
343. В то время как технология ADR традиционно развивалась практически полностью вне рамок национальных правовых систем, ее преимущества признаются в настоящее время почти повсеместно во всем мире. Фактически методы ADR все в большей степени интегрируются в правовые системы и приобретают законность как средство разрешения спора между частными сторонами. Страны пытаются направлять разрешение частных споров в рамки технологии ADR, стараясь уменьшить давление на национальные судебные системы, требуя или, по крайней мере, поощряя стороны использовать посредничество или другие формы технологии ADR перед тем, как прибегать к судебным методам защиты.455 Процессуальное законодательство делает отсылку или даже включают такие методы, как: посредничество или примирение, которые обычно относятся к технологии ADR. Национальные суды уполномочены, а иногда от них и требуют, чтобы они отходили от строгих правовых процедур и использовали методы ADR. Кроме того, обеспечивая исполнение арбитражных решений споров, некоторые страны, такие как: Нидерланды и Франция обеспечивают также специальные механизмы для обязательного исполнения решений по другим национальным процедурам в соответствии с методами ADR.456
344. Интегрирование методов ADR в различные правовые системы является частью более широкой тенденции, которая не ограничивается сферой электронной коммерции. Однако особые проблемы электронной коммерции содействуют развитию этой тенденции. Одним из примеров является расширения сферы ответственности юридических лиц, участвующих в электронной коммерции, при использовании механизмов ADR для целей управления и контроля. Выше указывалось, что становится все труднее предсказывать правовые последствия деятельности в сфере электронной коммерции. Компаниям, участвующим в электронной коммерции, приходится оценивать правовые последствия своей деятельности, связанные с электронной коммерцией, в мировом масштабе. Однако небольшие фирмы, которые пользуются преимуществами льготных барьеров по доступу в Интернет, часто не имеют представления о всех опасностях или у них отсутствуют необходимые средства для проведения полного анализа правовых последствий. Для учета отдельных трудностей некоторые национальные и международные нормы защищают участников сделок и иной деятельности в рамках Интернет от возможной ответственности до того момента, пока они не уведомлены, что их действия являются незаконными или нарушают права интеллектуальной собственности, принадлежащие другим. После уведомления соответствующее юридическое лицо обязано принять меры по прекращению незаконных или противоправных действий. В качестве примера можно назвать «процедуру уведомления и последующего избежания конфликтной ситуации», предусмотренной в Совместной Рекомендации ВОИС по использованию знаков и других прав промышленной собственности на знаки в рамках Интернет.457 Подобные нормы предусматривают проведение «структурированных переговоров», определение механизма ADR между стороной, направляющей уведомление, и организацией, от которой ожидаются соответствующие действия. Тот факт, что последняя сторона только в данный момент вовлекается в данную процедуру, предохраняет ее от правовой ответственности за действия, совершенные до этого.
345. Структурированные переговоры также используются для регулирования более сложных случаев ответственности, касающихся посредников электронной коммерции, таких как: провайдеры услуг в Интернет, провайдеры услуг по прикладным программам458, а также операторов торговых платформ в Интернет и он-лайновых сайтов для проведения аукционов. Указанные посредники обеспечивают доступ к определенной технической инфраструктуре. Обычно они работают, испытывая двойной риск: с одной стороны, быть привлеченными за поведение пользователей своих услуг, и, с другой стороны, отвечать перед своими пользователями за отказ в предоставлении услуг. Примером норм, регулирующих такой риск с помощью механизма ADR, является «процедура уведомления и примирения», установленная Актом США по авторскому праву в цифровом тысячелетии (DMCA) и аналогичные положения Директивы ЕС по электронной коммерции.459 Согласно DMCA провайдер услуг в Интернет460 должен реагировать на уведомление, 461 утверждающее, что некий материал, выставленный под его контролем, нарушает чьи-либо авторские права, путем срочного снятия этого материала. Кроме того, провайдер должен незамедлительно уведомить своего абонента, что доступ к его веб-странице прекращен. Если абонент услуг подаст после этого «контр-уведомление»462, провайдер обязан поместить обратно его материалы на сервер в течение 10-14 рабочих дней при условии, что владелец авторского права не подал судебный иск против подписчика.
346. Управляемые инфраструктуры могут предоставлять другое средство контроля и регулирования степени ответственности посредников.463 Национальный закон может допускать ситуацию, когда посредник предоставляет достаточные средства для разрешения споров между своими абонентами и третьей стороной, утверждающей, что ее права нарушены абонентом, в качестве обоснования для снятия или, по крайней мере, ограничения степени ответственности посредника за действия его абонентов.
(g) Ограничения технологии ADR и связанные с этим проблемы
347. Будучи частноправовым механизмом разрешения споров, основанном на достижении согласия, технология ADR имеет некоторые структурные ограничения. В следующих параграфах анализируются эти ограничения, при этом особое внимание уделяется электронной коммерции, а также дается обзор средств, учитывающих их.
348. Достижение согласия. В то время как суд имеет полномочия приказывать сторонам согласно своей юрисдикции, осуществляемой в ходе судебного разбирательства, отсутствуют какие-либо средства, которые могли бы заставить одну из сторон принять участие против ее воли в процедуре ADR. Поэтому обычно считается, что методы ADR реализуемы только в контексте контрактных отношений. В самом деле, все возрастающее число сделок в рамках электронной коммерции заключаются при условии включения в них оговорок по применению методов ADR. В таких случаях выбор процедуры разрешения спора не обсуждается отдельно, но часто составляет часть стандартных условий и требований.
349. Постепенно технология ADR начинает распространяться из сферы ее использования в контексте контрактов на всю электронную торговлю. Например, это имеет место, когда участники электронной коммерции в одностороннем порядке берут на себя обязательства подчиняться процедурам ADR в тех случаях, когда их клиенты того желают, что часто имеет место в контексте использования «трастовых марок» или схем сертификации,464 выполняемых нейтральной стороной. Технология ADR может даже использоваться для разрешения споров, которые по своей сути не привязаны к какому-либо контракту, при этом одна из сторон обязана в одностороннем порядке следовать процедуре ADR, например, в рамках своего участия в деятельности регулируемой инфраструктуры или в порядке выполнения отраслевого кодекса поведения. Наиболее ярким примером в этом отношении является разрешение споров по доменным именам в соответствии с Единой политикой UDRP, которая была специально разработана для разрешения вопросов, связанных с нарушениями в связи с недобросовестным использованием товарных знаков, то есть, для вида споров, который традиционно был вне действия технологии ADR. В результате таких тенденций технология ADR, будучи, по- прежнему, основанной в концептуальном плане на достижении согласия сторон,465 становится все в большей степени интегрированной в институциональные системы. Эта тенденция подкрепляется развитием национальных законодательств по поощрению применения методов ADR для разрешения частных споров, подталкивая стороны или даже требуя от них вначале попытаться использовать альтернативные средства разрешения споров прежде, чем обращаться к судебным средствам.466
350. Принудительное исполнение. Выводы большинства процедур ADR не могут быть непосредственно исполнены с помощью публично-государственных механизмов. Если стороны достигли согласительного решения, то в большинстве стран оно может быть реализовано только как вопрос национального договорного права. Однако следует отметить, что некоторые процедуры ADR предоставляют весьма эффективные опции для принудительного исполнения. Наиболее ярким примером является арбитраж. Арбитражные решения признаются и могут быть исполнены, за исключением небольшого числа случаев, в более, чем 120 странах, подписавших Нью-Йоркскую Конвенцию о признании и исполнении зарубежных арбитражных решений («Нью-Йоркская конвенция»).468 В результате принятия данной Конвенции исполнение арбитражных решений стало более эффективным, чем исполнение судебных решений, которые не могут основываться на аналогичном международном договоре, а все еще базируются на двусторонних или региональных соглашениях, или национальных законах, учитывающих принцип взаимности и вежливости.