351. Наряду с общественно-государственными механизмами обеспечения исполнения решений, существует также возможность содействовать исполнению решений в рамках различных институциональных структур. Среди наиболее зарекомендовавших себя примеров можно назвать саморегулируемые инфраструктуры, которые предоставляют встроенный механизм принудительного исполнения, согласно которому решение, принятое вследствие не соблюдения подписчиком условий пользования услугами, может быть реализовано путем исключения этого пользователя из реестра пользователей. Давление на одну из сторон по соблюдению решений, вытекающих из процедуры ADR, бывает менее непосредственным, но достаточно эффективным в делах, связанных с «трастовыми марками» и процедурами сертификации, в которых торговец рискует потерять свою сертификацию при невыполнении условий, а в случае наличия отраслевых кодексов поведения член такой группы рискует получить дополнительные санкции, такие как: публичное порицание за несоблюдение решений, вытекающих из результатов процедуры ADR.
352. Выбор между эффективностью и требуемой процедурой. Эффективность является одним из главных достоинств технологии ADR. Однако обычно достижение эффективности связано с уменьшением сложности. Сложные споры требуют более сложных процедур, в то время как споры, касающиеся только ограниченного числа проблем или типовых проблем, могут быть легко решены с помощью упрощенных процедур. Поэтому эффективность проявляется в менее сложных процедурах. Технология ADR является достаточно гибкой и может быть приспособлена для решения определенного типа споров.
353. Однако достижение эффективности должно быть подстраховано необходимыми процедурными мерами. При этом необходимо учитывать два основных момента:
- Чем в меньшей степени процедура основывается на человеческом взаимодействии, и чем больше она проводится без непосредственных встреч сторон, тем важнее становятся соответствующие подстраховочные процедурные элементы, направленные на соответствующее информирование сторон и исключение или уменьшение степени риска недоразумений;
- Чем более обязательной является процедура, и чем более суровыми являются потенциальные последствия (например, когда окончательное решение не подлежит апелляции), тем важнее становятся соответствующие подстраховочные процедурные меры. В то время как подстраховочные процедурные меры могут быть менее жесткими для таких механизмов ADR, как посредничество, когда дальнейшее проведение процедуры зависит постоянно на взаимном желании сторон, эти меры становятся крайне необходимыми для таких процедур, как арбитраж, когда принимаемое решение является окончательным.
354. Поэтому национальные законы и Нью-Йоркская Конвенция предусматривают ряд необходимых процедурных требований по признанию и обязательному исполнению арбитражных решений. В то время как процедуры арбитража проводятся с соблюдением широкого набора процедурных гарантий, разработанных в течение длительного времени, соответствующие контрольные механизмы в отношении других средств ADR являются менее разработанными, даже несмотря на то, что некоторые из них (как, например, саморегулируемые инфраструктуры) обеспечивают достаточно эффективные способы исполнения решений. Однако в тех случаях, когда данная процедура не исключает доступа к национальной судебной системе, как, например в случае применения Единой политики UDRP, обращение к судопроизводству обеспечивает дополнительную гарантию и выполняет функцию апелляции. Неисключительные процедуры становятся все более приемлемыми в соответствии с национальными законами о защите прав потребителей, которые признают недействительными оговорки в контрактах, предусматривающих применение методов ADR, если они лишают потребителей права обращаться в суд.469
355. Ниже приводятся примеры наиболее важных процессуальных гарантий, которые необходимо принимать во внимание в отношении практически любой процедуры ADR:470
- Все процедуры ADR должны опираться на согласие сторон;471
- Если в процедурах участвуют третьи стороны в качестве сторон, обеспечивающих проведение слушаний, или эксперты, принимающие решение, то они должны быть беспристрастными и независимыми;
- Обе стороны должны быть уведомлены соответствующим образом;
- Обе стороны должны в рамках процедуры иметь достаточно возможности изложить свое дело;
- Если слушания могут закончиться принятием обязывающих решений, то такие решения должны основываться только на фактах, представленных в ходе слушаний;
- Любое такое решение должно сопровождаться обоснованием;
- Должен существовать внутренний или внешний механизм апеллирования, или, по крайней мере, средства, обеспечивающие контроль за соблюдением процедурных гарантий.472
356. Конфиденциальность. Конфиденциальность традиционно упоминается как одно из ключевых преимуществ технологии ADR. Компании опасаются негативных последствий огласки дела, могущих повлиять на их репутацию среди клиентов, деловых партнеров или конкурентов. Более того, конфиденциальные процедуры позволяют представлять на рассмотрение секретную или конфиденциальную, деловую информацию. Владельцы объектов интеллектуальной собственности обычно очень чувствительны в отношении соблюдения конфиденциальности, учитывая особую ценность и уязвимость принадлежащих им нематериальных объектов.473
357. Однако если процедура является частью институциальной структуры ( и ее произвольная составляющая сведена до минимума) как, например, это имеет место в случае регулируемых инфраструктур, заинтересованность в сохранении конфиденциальности уравновешивается необходимостью обеспечения прозрачности. Конфиденциальность может порождать недоверие к системе как таковой и рассматриваться как нечто, что обслуживает чьи-то интересы. С другой стороны, прозрачность может гарантировать нейтральное осуществление процедур, содействовать единообразному и однозначному применению правил, а также помогать в создании взаимосвязанного корпуса законодательных положений.
(h) Пример: Опыт применения Единой политики UDRP, разработанной ВОИС
358. Процедура ADR, определенная в Документе ВОИС «Единая политика разрешения споров относительно доменных имен» (UDRP) дает возможность проанализировать достоинства и проблемы механизмов ADR в условиях Интернет. Единая политика UDRP послужила в качестве модели для выработки различных процедур разрешения споров, принятых для доменных имен, включающих названия стран, в частности, типа ccTLD,474, а также для новых родовых доменов, типа: gTLD.475 В последующих параграфах освещаются некоторые общие характеристики системы, которые содействовали ее успеху, и делается попытка сделать некоторые общие выводы из опыта работы Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству. Эта процедура также описывается в главе III(c).
359. Отражение в контракте и обязательность. Процедура UDRP является эффективной, поскольку она обязательна. Нет необходимости вести переговоры между сторонами о их согласии на ее применение до начала процедуры, поскольку их согласие является частью контрактных построений, которые лежат в основе функционирования системы доменных имен. На самой вершине этих контрактных конструкций корпорация ICANN располагает полномочиями производить аккредитацию регистраторов и определять условия их функционирования. В рамках этих полномочий корпорация ICANN обязывает регистраторов требовать от сторон подчинения Единой политике UDRP при заключении договоров на регистрацию с заявителями доменных имен. В результате все заявители, подавшие заявления на регистрацию доменных имен в рамках соответствующих родовых доменов типа gTLD476, оказываются связаны контрактными обязательствами применять процедуры Единой политики UDRP. Применение этих процедур является обязательным в том смысле, что процесс рассмотрения дела может быть начат лицом, подавшим жалобу, и проходить до самого конца даже в тех случаях, когда получатель регистрации отказывается принимать участие.
360. Непосредственное исполнение решения. Другой отличительной чертой Единой политики UDRP является встроенный механизм исполнения решения, который базируется на контрактном подходе, присущем системе доменных имен. Корпорация ICANN требует от связанных с ней регистраторов непосредственно исполнять решения, принятые в соответствии с процедурами Единой политики UDRP, осуществляя аннулирование или передачу доменного имени. Это позволяет избегать необходимости пересмотра решений, принятых в соответствии с Единой политикой UDRP, или их подтверждения судом или иной государственным органом до их реализации.477
361. Кроме того, регистраторы должны блокировать передачу доменных имен недобросовестными владельцами этих имен во время проведения административной процедуры (UDRP, параграф 40 или на период 15 рабочих дней после завершения такой процедуры (UDRP, параграф 8). Это предотвращает попытки недобросовестных владельцев доменных имен сорвать результаты слушаний по процедуре UDRP путем передачи спорного доменного имени третьей стороне, которая формально не вовлечена в процесс разбирательства, - подобная практика обычно известна как: « кибер- бегство»(“cyberflight”). Данная мера позволяет избежать дорогостоящих судебных процедур.
362. Международный характер. Процедуры UDRP обеспечивают единый форум для решения споров, которые иначе в противном случае представляли бы сложные вопросы в рамках международной юрисдикции, так как имеется большая вероятность того, что стороны будут принадлежать разным юрисдикциям,478 а охраняемые товарные знаки будут действовать на территориях разных стран. Единая политика UDRP устанавливает также единый набор правил по процедуре проведения и принятия решения по конкретному спору и в этом отношении не зависит от национальных законов.