З огляду на це, надзвичайно важливою є передбачена ч. 2 ст. 255 нового КК України можливість звільнення від кримінальної відповідальності окремих учасників таких угруповань за умови добровільної відмови від злочинної діяльності і сприяння розкриттю ОЗГ. Це, за задумом законодавця, має сприяти отриманню найбільш важливих доказів щодо протиправної діяльності керівників та найбільш активних членів таких організованих груп і, як наслідок, сприяти поліпшенню дієвості кримінально-процесуальної форми боротьби з ОЗГ, яка сьогодні не може задовольнити суспільство.
Проте, сподівання законодавця та надії правоохоронців можуть не здійснитись саме через неунормованість механізму та суб’єктів, які уповноважені приймати рішення про звільнення членів ОЗГ від кримінальної відповідальності. Згідно з Проектом змін до КПК України такі рішення матиме право приймати лише суд.
Невідомо, кому ж така “покаянна душа” повинна надавати згоду на добровільну відмову від злочинної діяльності та сприяння розкриттю злочинів, як фіксуватимуться гарантії прав цієї особи за подібної співпраці і т. ін.
Викладене наводить на думку про те, що цілі боротьби з ОЗ потребують, крім існуючих, ще й специфічних правових форм, методів та засобів отримання і закріплення доказової інформації.
На сьогодні у суспільстві визначилась ціла низка факторів, що сприяють зниженню дієвості правових форм соціального контролю над організованою злочинністю зокрема і злочинністю в цілому. Крім того, ці фактори негативно впливали і продовжують впливати на хід всієї правової реформи в країні.
Головними з них є такі:
тривалий час дії Перехідних положень Конституції України, який не спонукав до своєчасного законодавчого врегулювання питань, передбачених ст. 9 Перехідних положень;
безсистемність при розробці і прийнятті законів в умовах постійного зростання їх загальної кількості;
фактично початковий стан імплементації норм і стандартів європейського права у національне законодавство, відсутність програми гармонізації нашого законодавства з правовими системами тих міжнародних організацій, членами яких ми вже стали [5];
необґрунтоване прийняття кількох законів замість одного, ефективно діючого (наприклад, “Про оперативно-розшукову діяльність” від 18.02.92 р. та “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю” від 30.06.93 р.);
тривале невирішення питань про систему правоохоронних органів, про судоустрій в Україні та їх достатнє фінансування, що негативно вплинуло на закріплення в цих органах кваліфікованих кадрів, перетік їх в інші, більш доходні сфери діяльності, в тому числі ОЗ (за консультантів, адвокатів);
тривалі і незрозумілі зміни самої концепції судово-правової реформи, що відбувалися за частої зміні міністрів юстиції;
необгрунтоване позбавлення Генерального прокурора права законодавчої ініціативи та подальше збереження перспективи тривалого узгодження законопроектів перед їх прийняттям Верховною Радою (у комітетах, узгоджувальних комісіях, міністерствах і відомствах і т. ін.);
прийняття ряду законів та рішень, що не мали перспективи реального втілення в життя (наприклад, прийняття Закону “Про запобіжне ув’язнення”);
прийняття законів чи змін до них, в яких під декларацією про захист прав громадян фактично узаконюються їх погіршення (скажімо, тривалий перегляд кримінальних справ в апеляційному та касаційному порядку, позбавлення прокуратури права опротестування судових рішень в порядку нагляду у подальшому призведе лише до нових витрат часу і коштів потерпілих від злочинів).
Зазначені та інші фактори разом і є головними чинниками зниження рівня і дієвості правових форм, серед них і кримінально-процесуальної форми соціального контролю над національною організованою злочинністю.
Під кримінально-процесуальною формою контролю розуміємо:
вид державно-правової діяльності – кримінальний процес (кримінальне судочинство);
історичний тип кримінального судочинства;
структуру процесуальної діяльності у вигляді послідовних стадій;
види процесуальних дій та рішень;
передбачені нормами КПК України процедури прийняття, фіксації і реалізації рішень, фіксація виконуваних процесуальних дій.
Кримінальний процес України є однією з історичних різновидностей змішаного (континентального) типу кримінального судочинства, що поділяється на досудову (дізнання і попереднє слідство) та судову групи (їх шість) стадій.
Підстави до порушення кримінальної справи передбачено ст. 94 КПК України. Наявність зазначеної в ній інформації про вчинений чи підготовлюваний злочин спричиняє кримінальний процес, але лише за двох умов: коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, та коли ці дані зафіксовано в передбаченій законом процесуальній формі (ст. 95, 96 КПК України).
Відповідність вимогам про форму є критерієм законності. Сама процесуальна форма – важлива гарантія законності. Недотримання передбаченої КПК України форми отримання доказів унеможливлює визнання їх такими в межах кримінального процесу.
Отже, дослідження дієвості кримінально - процесуальних форм соціального контролю над ОЗ доречніше починати не з практики застосування процесуального законодавства, а з аналізу цього законодавства, його нинішньої ефективності та відповідності сьогоденним завданням.
Саме такий підхід притаманний авторитетному теоретику і практику А.М. Ларіну, який зазначив, що “уголовно-процесуальний закон эффективен, поскольку:
а) в целом и в составных своих частях (разделах, главах, статьях, предписаниях, терминах) соответствует социальным потребностям, находящим своё выражение в целях и принципах уголовного судопроизводства...;
б) обеспечивает регулятивное воздействие на связанные с производством по уголовному делу общественные отношения, которые могут и должны быть упорядочены правовыми средствами;
в) свободен от противоречий, диспропорций, пробелов…” [7].
При цьому А.М. Ларін дав поняття ефективності застосування кримінально-процесуального закону як ступеню дійсного досягнення соціально-корисної мети, для якої створено закон [6].
Через всі зрозумілі причини найбільш достовірну інформацію про вчинювані ОЗГ злочини правоохоронні органи отримують в результаті проведення оперативно-розшукових заходів. Та факт такого виявлення злочину не передбачає автоматичного включення процесуального механізму порушення кримінальної справи чи іншого рішення по справі.
Більш того, отримання інформації про вчинений злочин саме завдяки можливостям спецпідрозділів ще більше віддаляє у часі етапи виявлення ознак злочину та прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України. На сьогодні саме в цьому полягає найбільша процесуальна незручність порушення кримінальної справи за інформацією оперативних підрозділів.
Пунктом 5 частини 1 статті 94 КПК України передбачено безпосереднє виявлення органом дізнання приводом до порушення кримінальної справи. Та частиною 2 цієї самої статті передбачено підстави для порушення кримінальної справи – достатність даних, що вказують на наявність ознак злочину. При цьому законодавець, не врахувавши специфічність способу отримання даних про злочин, тривалий час для правового переведення у кримінально-процесуальне доказування отриманих таємних даних та дослідчої їх перевірки, ч. 4 ст. 97 КПК обмежив максимальний термін для прийняття рішення лише 10 днями, що є, на нашу думку, недостатнім.
Більш того, вимушена поспішність дослідчої перевірки інформації нерідко призводить до безповоротних витрат процесуального часу на подальших стадіях судочинства: як на стадії попереднього, так і судового слідства.
У цієї проблеми є і “зворотна сторона медалі”, що зумовлено суб’єктивною оцінкою достовірності та достатності наданої інформації особою, яка має право порушити кримінальну справу, у тому числі у випадку, коли справу у порядку ст. 104 КПК України може порушити керівник оперативного підрозділу, нехтуючи при цьому судовою перспективою розгляду кримінальної справи.
Недостатність, а часом недостовірність попередньо отриманої чи наданої інформації, призводить як до безпідставного порушення кримінальних справ, так і до закриття їх за очевидності вчинення злочину певними особами.
Наприклад, у 1996 році слідчими прокуратури і МВС було закрито більше 32 % порушених кримінальних справ. Підстави закриття цих справ переважно пов’язані саме з поспішністю при вирішенні питань про порушення справи, з поверховим вивченням матеріалів, що надійшли і т. ін. [7].
Ці “дві сторони однієї медалі” – ще одна з причин низької ефективності кримінально-процесуальної форми соціального контролю над організованою злочинністю.
Після порушення кримінальної справи оперативно-розшукові заходи також можуть мати місце. Згідно з частиною 3 статті 114 КПК України слідчий по справі, що знаходиться в його провадженні, має право давати органам дізнання доручення та вказівки щодо проведення оперативно-розшукових заходів (наприклад, встановлення місцезнаходження співучасників чи викраденого майна). Але це не означає, більш того, зовсім не означає, що результати ОРЗ “автоматично” матимуть доказове значення. Скоріше за все, відомості, отримані оперативним шляхом, слугуватимуть слідчому за додаткову інформацію для планування розслідування, висунення слідчих версій, проведення слідчих дій для отримання нових доказів у межах вимог чинного КПК України.
Тож слід погодитись з тим, що для слідчого результатом оперативно-розшукової діяльності перш за все є добута оперативним шляхом інформація, що фігурує в процесі доказування як інформація, орієнтуюча суб’єктів доказування при вирішенні тих чи інших завдань [8]. Тоді перед слідчим постає проблема стосовно часу та способу перетворення оперативної інформації на доказову.