Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения, однако для залога недвижимого имущества лицом, которому оно принадлежит на праве хозяйственного ведения, необходимо согласие собственника этого имущества.
В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Должны быть указаны идентификационные признаки предмета ипотеки (при ипотеке земельного участка к договору должна быть приложена копия чертежа границ этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству); его оценочная стоимость, причем оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены; право, в силу которого закладываемое имущество принадлежит залогодателю; орган государственной регистрации, зарегистрировавший это право, и другие сведения. Договор об ипотеке (а также последующие существенные изменения и дополнения к нему) заключается в письменной форме и во всех случаях подлежит нотариальному удостоверению, а также государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Несоблюдение указанных требований влечет недействительность (ничтожность) договора об ипотеке. Договор об ипотеке должен обязательно заключаться в форме, предусмотренной российским законодательством, независимо от того, заключен он в России или за ее пределами.
Залоговая стоимость имущества составляет обычно 70% от его рыночной стоимости, поэтому ипотекой одной и той же вещи может быть обеспечено несколько обязательств (в пределах стоимости этой вещи). Для этого законом предусмотрена возможность последующего залога (перезалога) вещи. В случае перезалога требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей. Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке, причем залогодатель обязан письменно сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих ипотеках данного имущества, а также о других правах третьих лиц на предмет ипотеки. Досрочное исполнение обязательства, обеспеченного ипотекой, возможно по инициативе как должника, так и кредитора. Особенности для обоих предусмотрены законом. Установлены две группы оснований для досрочного исполнения обязательства по инициативе кредитора-залогодержателя: одна группа связана с исчезновением предмета ипотеки, вторая - с нарушением залогодателем обязательств по обеспечению сохранности заложенного имущества, нарушением им правил о распоряжении заложенным имуществом и правил о последующем залоге. Вторая группа оснований дает залогодержателю не только право требовать досрочного исполнения обязательств, но и право при неисполнении требования обратить взыскание на предмет ипотеки, хотя сроки для предъявления такого рода требований законом могут быть ограничены.
Специфическими чертами ипотеки являются:
Во – первых, ипотека, как и всякий залог, является способом обеспечения надлежащего исполнения другого (основного) обязательства – займа или кредитного договора, договора аренды, подряда, возмещения вреда, рассрочки платежа при заключении соответствующего договора купли – продажи и т.д. Следовательно, ипотека зависит от этого основного обязательства, так как вне его она теряет смысл.
Во – вторых, предметом ипотеки всегда является недвижимость. К недвижимому имуществу относятся земельные участки и все, что прочно с ними связано: предприятия, жилые дома, другие здания, сооружения.
В- третьих, предмет ипотеки остается во владении должника. Последний остается собственником, пользователем, фактическим владельцем этого имущества.
В – четвертых, договор кредитора и должника об установлении ипотеки оформляется специальным документом – закладной, которая также подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Под закладной понимают контракт, согласно которому одна сторона принимает право собственности (владения) на недвижимость от другой стороны в качестве обеспечения возврата долга с таким условием, что после погашения долга собственность (владение) возвращается должнику. Таким образом, закладная - это юридический документ, подтверждающий что в качестве обеспечения кредита выступает конкретный объект недвижимости.
Для возникновения закладной необходимы, с одной стороны, обязательство платежа или исполнения контракта, а с другой стороны, залог имущества в качестве гаранта платежа. В странах с гражданским законодательством предоставление кредита под залог имущества предполагает наличие двух самостоятельных контрактов: основного контракта в виде долгового обязательства и долгового контракта или закладной. Закладная является производным обязательством от основного контракта. Это означает, что если основной контракт признан недействительным, то и закладная также не имеет силы. Если основной контракт передается третьему лицу, то и закладная также передается этому лицу. Это означает, что закладная «лежит» на недвижимости, а не на должнике, т.е. любой покупатель недвижимости автоматически получает вместе с ней и обязательства по закладной.
В государствах, использующих систему общего права, при предоставлении кредита под залог одновременно с закладной оформляется долговое обязательство по закладной и долговая расписка, которая служит дополнительной гарантией возврата долга. Долговая расписка содержит ряд стандартных положений, характеризующих конкретный кредит: обязательство заемщика выплатить сумму долга, величину займа, процентную ставку, начисляемую на величину долга, информацию об условиях платежа, право заемщика на досрочное погашение ссуды, обязательства сторон и санкции при невыполнении заемщиком своих обязательств. Долговая расписка предусматривает личную ответственность заемщика: если при продаже объекта залога полученной выручки недостаточно для удовлетворения требований кредитора, то он вправе требовать выплаты недостающей суммы из других средств заемщика по решению суда. Несмотря на то, что долговая расписка и закладная кажутся различными инструментами, они выполняют одну и ту же функцию, и суды рассматривают их как равноправные документы.
Рынок недвижимости в странах с англо – американской правовой системой может использовать для финансирования не только механизм закладных , но и доверенность. Она служит тем же целям, что и закладная, но в ее создании принимают участие не две, а три стороны: заемщик, кредитор и доверенное лицо. При данной модели отношений должник, во-первых, предоставляет долговую расписку кредитору; во-вторых, передает право собственности доверенному лицу, который становится держателем титула собственности в интересах кредитора. Данный документ содержит право продажи недвижимости, которым может воспользоваться доверенное лицо в случае невозврата долга. Подобная система взаимоотношений позволяет кредитору продать предоставленный заем, т.е. закладную.
Закладная должна быть составлена в письменной форме по установленному законом данного государства образцу. В ней должны быть учтены все требования национального и регионального законодательства, она должна быть подписана кредитором и должником, а в некоторых странах (в том числе и в России) нотариально заверена.
В – пятых, при неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, кредитор вправе требовать продажи заложенного имущества с публичных торгов. При реализации имущества, заложенного по договору ипотеки, ипотечный кредитор имеет преимущества перед другими кредиторами в размере суммы, указанной в закладной.
Принципы ипотеки были сформулированы еще в начале 20 века в «Учебнике русского гражданского права» профессором Московского университета – Шершеневичем Г.Ф. Он выделил 4 «начала ипотечной системы»:
- начало специальности: «ипотечные книги ведутся при судах или при особо назначенных для того установлениях…Важное различие между законодательствами заключается в том, ведется ли запись по именам собственников или по названиям недвижимостей.» Именно второй случай отражает принцип специальности – возможность установления ипотеки только к определенной недвижимости и в определенном объеме .
- начало законности заключается в том, что на лиц, ведущих ипотечные книги, возлагается обязанность проверки согласия сделки с законами. Этот принцип не выделяется отдельно современными авторами, однако актуален он и сегодня: за правильность оформления сделки, договоров, которые регистрируются в обязательном порядке у нотариуса, последний несет всю полноту ответственности.
- начало гласности заключается в следующем: «все, что значится в ипотечных книгах, имеет начало полной достоверности, и все легко могут знать юридические отношения, в которых находится собственник по данной недвижимости, кому она принадлежит, какие ограничения ее стесняют…Получение выписи из них доступно каждому.» Т.е. принцип гласности, или публичности, означает возможность доступа каждого заинтересованного лица к информации, содержащейся в ипотечной книге.
- начало старшинства заключается в том, что залоговые права удовлетворяются из ценности недвижимости по старшинству их установления.