Законодателем предусмотрены следующие виды взысканий заложенного имущества: публичное (судебное) и договорное (внесудебное).
Публичное взыскание осуществляется на основании решения суда или исполнительной надписи нотариуса. Договорное взыскание - с помощью оговорки в договоре ипотеки либо отдельного договора об удовлетворении требований кредитора. Стороны могут заключить такой отдельный договор в любой момент, до вступления в силу решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество.
Одним из основных отличий между публичным и договорным взысканием является способ реализации заложенного имущества.
Так, публичное взыскание, в большинстве случаев предполагает реализацию имущества через публичные торги (аукцион), и кредитор удовлетворяет свои требования за счет выручки, полученной в результате проведения аукциона.
В случае публичного взыскания, если средств от реализованного имущества оказывается недостаточно, кредитор имеет право дополнительно требовать обращения взыскания на другое имущество должника с целью погашения требований по кредитному договору. Это можно считать одним из преимуществ публичного взыскания, тем более что в существующих экономических условиях, вследствие резкого и систематического падения цен на рынке недвижимости часто возникают случаи, когда стоимости имущества не хватает для удовлетворения обеспеченных им обязательств.
Несмотря на это, к положительным аспектам публичного взыскания можно отнести то, что его процедура достаточно четко прописана законодателем. В то же время, договорной способ взыскания, хотя и должен быть по своей сути более простым в реализации, на практике влечет за собой проблемы в его осуществлении. Поэтому важно помнить, что законодатель оставляет право за кредитором в любой момент прекратить договорное взыскание и обратиться за удовлетворением своих прав в суд для осуществления взыскания через аукцион.
И все же не все просто. Закон "Об ипотеке" предполагает, что банк имеет право получить в собственность или продать залоговое жилье по решению суда или по исполнительной надписи нотариуса. Следует отметить, что оба способа довольно сложные в исполнении, поскольку в первом случае кредитор сам втягивает себя в длинное судебное производство, которое в Украине может тянуться годами. А во втором - банк дает повод проштрафившемуся должнику втянуть его в те же бесконечные суды, поскольку оспорить исполнительную надпись нотариуса довольно просто. Но несмотря на то, что судебные разбирательства с заемщиками для большинства банков - не самое выгодное мероприятие, количество исков против банковских неплательщиков неуклонно растет. По данным газеты "Урядовий кур’єр, только в декабре 2009 года банки вызвали в суд 318 заемщиков. В основном банки судятся со злостными неплательщиками - теми, кто дольше 90 дней не платит по кредиту и при этом скрывается от банка, не соглашается на реструктуризацию займа. [10]
Что касается исполнительных надписей, то на практике обжалуются почти 100 %. Сделать это довольно просто уже потому, что часто исполнительные надписи выносятся в нарушение закона. Причем это могут сделать умышленно в надежде на то, что человек либо не догадается обратиться в суд, либо просто не успеет сделать это, поскольку, например, находится за границей. [10]
Удовлетворение требований кредитора согласно договорному взысканию может осуществляться одним из следующих способов:
кредитор обращает имущество в свою собственность в счет выполнения обязательств по кредитному договору;
кредитор продает имущество должника от своего имени третьему лицу.
В случае реализации заложенного имущества посредством договорного взыскания требования кредитора считаются полностью погашенными, и он лишается права удовлетворить их путем обращения взыскание на другое имущество кредитора. В пользу договорного взыскания кредитор сделает выбор, если его интересует сам предмет ипотеки (это может быть как отдельное здание, так и целостный имущественный комплекс), а не средства, вырученные от его реализации. Преимуществом в данном случае будет возможность кредитора обратить имущество в свою собственность или продать его третьему лицу (аффилированной компании).
В пользу договорного взыскания также говорит кажущаяся простота процедуры его осуществления. В тоже время сложность реализации публичного взыскания обусловлена длительностью судебных процедур, исполнительного производства, значительными расходами, связанными с уплатой госпошлин. Публичное взыскание предполагает привлечение третьих лиц (суд, нотариус, государственный исполнитель) и, следовательно, - является более трудоемким и затяжным по времени.
Как уже отмечалось ранее одним из способов, предусмотренных законодательством для обращения взыскания на недвижимое имущество, является реализация кредитором имущества третьему лицу, действуя лишь на основании договора ипотеки (без необходимости получения дополнительного подтверждения от должника). Этот способ сопряжен с рядом практических проблем в ходе его реализации. В частности, на практике кредитор вряд ли сможет заключить договор отчуждения недвижимого имущества без согласия на то должника, так как для нотариального удостоверения договора необходимо предоставить справку-характеристику на отчуждаемое имущество, которая выдается органами БТИ только собственнику недвижимого имущества. Следовательно, кредитору необходимо выбирать: либо обратиться к должнику для получения справки-характеристики в БТИ, либо обратиться в суд с требованием к БТИ осуществить действия по выдаче справки-характеристики. Приложенные кредитором усилия, тем не менее, не гарантируют нотариального удостоверения договора. Ввиду отсутствия четких законодательных механизмов и практики правоприменения, украинские нотариусы неохотно заверяют договоры о продаже недвижимого имущества по такой схеме. [4]
В рамках нынешнего правового поля договорной способ обращения взыскания на недвижимое имущество не только не упростил реализацию имущества и оформление права собственности на него, но и стал причиной возникновения ряда судебных споров. Поэтому законодателем должны быть предприняты определенные шаги по усовершенствованию существующей правовой базы, в частности, внесены изменения в порядок регистрации прав собственности на недвижимое имущество. А пока этого не произошло, сторонам следует тщательно прописывать условия ипотечных договоров, чтобы впоследствии каким-то образом упростить процедуру осуществления взыскания.
"Безусловно, закон дает кредитору, т.е. банку юридическую возможность получить в собственность или продать залоговое жилье без решения суда, - говорит партнер юридической фирмы "Магистр и партнеры" Алексей Резников. - Но реализовать это право будет очень сложно, если должник будет возражать. Он имеет полное право обратиться в суд и затянуть разбирательство, пользуясь уловками процессуального законодательства". [4]
В общем, что бы ни делал банк, чтобы получит заложенную квартиру в обход суда, предприимчивый и не обязательно добросовестный должник всегда сможет вовлечь его в длительный судебный процесс.
Полное право на это ему дает тот же закон "Об ипотеке", в ст.37 которого сказано, что "решение о регистрации права собственности ипотекодержателя на недвижимое имущество может быть оспорено ипотекодателем в суде", а также ст.47 Конституции, которая гласит, что никто не может быть лишен жилья кроме как по решению суда.
Причем обжаловать можно не только у помянутое решение о регистрации, но и сам факт продажи квартиры.
К тому же не исключено, что банк может столкнуться с элементарными техническими проблемами при переоформлении квартиры в БТИ, где требуется предъявить оригинал документа, устанавливающего право собственности на квартиру. А он, зачастую храниться у заемщика, как у собственника жилья.
И даже если банк подстраховал себя и взял у клиента этот документ на хранение под расписку, проштрафившийся должник может попросту не пустить в квартиру экспертов БТИ, которые составляют технический паспорт, и оценщиков, заключение которых необходимую для продажи. Наконец в БТИ для оформления документов требуется личное присутствие собственника квартиры.
Таким образом, по сути, обойтись без суда банк может исключительно с добровольного согласия своего должника.
"Урегулирование подобных ситуаций без судебного вмешательства возможно лишь в том случае, если договор о переходе к банку прав собственности на жилье или права на его продажу составлен уже по факту просрочки задолженности, т.е. по доброй воле должника", - говорит Инна Завальная, директор Департамента гражданского законодательства и предпринимательства Министерства юстиции Украины. [9]
Поскольку надеяться на то, то украинские суды будут быстро решать ипотечные споры, как это происходит во всем мире, не приходится. Ситуацию, по мнению юристов, может разрешить либо четкий механизм, прописанный в подзаконных актах Министерства юстиции Украины, а также разъяснение Конституционного суда Украины к соответствующим статьям закона "Об ипотеке".
Разъяснения Конституционного суда Украины нет, поскольку на него пока не сподобились народные депутаты, а нужных подзаконных актов Министерства юстиции Украины - потому что министерство и банки по-разному трактуют закон и конституцию.
В то же время Ассоциация украинских банков (АУБ) предлагает компромиссный, по мнению ее участников, вариант: решать споры с залоговым имуществом в третейском суде при АУБ.