Термін «комерційне найменування» з’явився у законодавчій термінології України після прийняття нового ЦК України. До цього часу в національному законодавстві використовувався термін «фірмове найменування». Хоча й зараз у законодавстві, зокрема, у ЦК України використовується подвійна назва – комерційне (фірмове) найменування (ст. 90, 420 та глава 43). На нашу думку, це зумовлено тим, що саме термін «фірмове найменування» використовується в українському перекладі Паризької конвенції. При цьому в самій Конвенції пункт 8 має назву «Trade names», що правильніше було б перекласти саме як «комерційні найменування» (trade англ. – торгівля, комерція). Переклад же даного пункту Конвенції саме як «фірмові найменування», в свою чергу, був зумовлений тим, що переклад було здійснено в період чинності попереднього Цивільного кодексу Української РСР.
Також слід звернути увагу, що в тексті ст. 2 Конвенції про заснування ВОІВ[1] серед об’єктів інтелектуальної власності значаться «commercial names» [42], що правильніше було би перекласти саме як «комерційне найменування».
Зважаючи на викладене, в подальшому нами буде використовуватися саме термін «комерційне найменування» як такий, що, на нашу думку, відповідає сучасному розвитку правничої термінології. Що ж до термінологічної колізії термінів «комерційне» та «фірмове» найменування, то такі терміни, як зазначає Іщук С.І. [32], повинні вживатися як рівнозначні. Однак така ситуація при застосуванні чинних нормативно-правових актів, в яких містяться зазначені терміни, можлива лише тимчасово, до приведення всього законодавства до єдиного термінологічного поняття «комерційне найменування».
Сьогодні нормативно-правовою базою для регулювання відносин щодо комерційних найменувань в Україні, крім ЦК та ГК України (останній від 16 січня 2003 року) [14], є також Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 року [46], Кодекс України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 року [36], Митний кодекс України від 11 липня 2002 року [52]; Закони України: «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 року [21], «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 року [19], «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 15 травня 2003 року [20]; Положення про фірму (введеного в дію постановою ЦВК СРСР та РНК СРСР від 22.06.1927) [79].
Щодо Положення про фірму, то слід відзначити, що згідно з чинними на даний час Рекомендаціями президії Вищого господарського суду України від 10.06.04 р. №04–5/1107 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» [85] та листом згаданого Суду від 14.01.04 р. №05–3/31 [49] у зв’язку із прийняттям Цивільного та Господарського кодексів України, з 1 січня 2004 року воно не застосовується. Проте на даний час у Вищому господарському суді України розроблено проект Рекомендацій президії зазначеного Суду, якими докорінно змінено положення Рекомендацій №04–5/1107 в частині застосування Положення про фірму. Так, в проекті зазначається, що у вирішенні питань про права інтелектуальної власності на комерційне найменування у справах, пов’язаних із захистом зазначених прав, господарськими судами МОЖЕ застосовуватися Положення про фірму в тій частині, в якій воно не суперечить законам України. Зважаючи на викладене, вважаємо, що посилання в даній роботі на згадане Положення, таким чином, буде виправдане і з точки зору теоретичної і з точки зору практичної доцільності.
Проте в жодному з названих нормативно-правових актів не наведено визначення терміну «комерційне найменування». У частині 2 ст. 90 ЦК України закріплюється тільки те, що юридична особа, яка є підприємницьким товариством, може мати комерційне (фірмове) найменування. А у ст. 489 ЦК вказується, що правова охорона надається комерційному (фірмовому) найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності. У ГК України комерційному найменуванню присвячені ст. 33, 155 та 159, проте в жодній з них не дається його визначення. Положення про фірму містить кілька термінів: «фірма», «фірмове найменування», «скорочене фірмове найменування» і жодному з них не дає визначення. У Паризькій конвенції про охорону промислової власності, відповідно до якої здійснюється охорона комерційних найменувань на міжнародному рівні, також не встановлюється поняття комерційного найменування. Конвенція відносить це питання до компетенції національних законодавств, закріплюючи лише загальний принцип охорони комерційних найменувань у країнах, що приєдналися до неї.
В той же час в юридичній літературі найпоширенішою є позиція, яка визначає комерційне найменування як таке найменування, під яким особа діє в цивільному обороті і яке індивідуалізую цю особу серед інших його учасників [59, с. 202] та яке закріплюється в її установчих документах [34, с. 331]. Воно не вказує на конкретні товари чи послуги, однак наголошує саме на юридичній особі, яка виробляє той чи інший вид товару чи надає відповідні послуги [96].
Дане визначання видається найбільш повним та таким, що розуміється однозначно, а тому саме воно буде використовуватися для розкриття змісту поняття «комерційне найменування» в подальшому в нашій роботі.
Цікавим, хоч і дещо описовим, а тому і не таким однозначним, як попереднє, видається таке визначення: комерційне найменування – будь-яка назва юридичної особи, яка має бути чіткою, короткою, такою, що легко сприймається, запам’ятовується і відповідати характерові статутної діяльності [100, с. 604; 101, с. 229]. Зрештою, хоч дане визначення і не чітке (занадто оціночне, неконкретне), проте воно наводить ознаки, яким має відповідати комерційне найменування з точки зору досягнення основної мети його створення – індивідуалізація суб’єкта господарювання.
Оскільки право на користування комерційним найменуванням фактично виникає після легітимації самої юридичної особи, то існує ймовірність ототожнення комерційного найменування із найменуванням юридичної особи (детальніше про це розкрито в розділі 1.2). Однак слід зазначити, що ще в п. 10 Положення про фірму передбачалося, що фірмове найменування не підлягає особливій реєстрації, незалежно від реєстрації підприємства, тобто реєстрація підприємства (і реєстрація назви підприємства) і початок використання комерційного найменування це два незалежні процеси.
Отже, комерційне найменування покликане індивідуалізувати осіб серед інших в цивільному обороті. Необхідними умовами створення та використання комерційного найменування є його відповідність таким принципам:
1) принцип істинності комерційного найменування. Таке найменування має правдиво відображати правове становище особи, попередити обман громадськості і не дати свободу дії суб’єктам, які схильні до різного роду актам недобросовісної конкуренції [89, с. 56]. Воно (комерційне найменування) має містити справжнє зазначення організаційно-правової форми юридичної особи (товариство з обмеженою відповідальністю, акціонерне товариство тощо), її типу (державна (публічна), приватна тощо), виду діяльності (виробнича, наукова, комерційна), особи власника.
Деякими науковцями, зокрема, Підопригорою О.О. та Підопригорою О.А., зазначалося також, що принцип істинності означає відповідність назви характеру діяльності певної фірми [63, с. 129]. Дане трактування принципу істинності, на нашу думку, не є безспірним, оскільки, якщо довести це до крайнощів, то фактично всі фірмові найменування будуть відтворювати рід занять осіб, які їх використовують. З цього приводу варто навести слова художника Федорова Г.П. (хоча ці слова і стосуються торговельних марок, проте в контексті даного абзацу це не має принципового значення): товарний знак – це витвір мистецтва і його створення є процесом творчим [цит. за 33, с. 161], а тому створення фірмового найменування не має залежати від діяльності його власника.
В зв’язку з цим у результаті інтелектуальної діяльності певних осіб створюється оригінальна назва і слово, яка підкреслює елемент творчості в створенні вигаданого слова, хоча він і не може застосовуватися до слів із усталеним змістом [33, с. 163].
2) принцип виключності комерційного найменування. З попереднього абзацу зрозуміло – щоб виконувати функцію персоніфікації учасників цивільного обороту, комерційне найменування повинне мати особливі ознаки, які не допускали б змішування одного комерційного найменування з іншим. Для цього і існує зазначений принципвиключності комерційного найменування, відповідно до якого воно має бути новим і відмінним від комерційних найменувань, що вже використовуються.
Відоме зазначення комерційного найменування однієї особи робить неможливим існування поряд із ним іншого або інших комерційних найменувань абсолютно тотожних або схожих настільки, що існує загроза змішування їх одне з одним [89, с. 70]. В той же час послідовне застосування даного принципу може призвести до абсурдної ситуації, коли важко було б «придумати» таке комерційне найменування, яке не співпадало б чи не було б схожим з комерційними найменуваннями, що вже існують. Саме тому реалізація принципу виключності комерційного найменування повинна бути обмежена певними рамками. Такими рамками можуть виступати територіальна віддаленість одного суб’єкта власника схожого (тотожного) комерційного найменування від іншого, приналежність таких суб’єктів до різних галузей виробництва, різна організаційно-правова форма тощо.
В ч. 4 ст. 489 ЦК України передбачено, що особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються.