Проте позиція зазначених науковців щодо того, що використання у комерційному найменуванні іншомовних слів, назв, словосполучень слід заборонити, на нашу думку, є дещо упередженою. В тій складовій комерційного найменування, яка є «творчою» – додатку, слід надати підприємцю свободу у виборі можливого варіанту назви. Це обумовлено тим, що діяльність деяких юридичних осіб (фізичних осіб-підприємців) може бути цілком спрямована на іноземний ринок. Як варіант вирішення такої ситуації доцільно запропонувати таке законодавче врегулювання: дозволити зазначення у статутних документах україномовного варіанту комерційного найменування та його англомовний варіант (транслітерований або перекладений).
Окремо слід зазначити ще один важливий аспект використання комерційного найменування: комерційне найменування має бути зазначено як таке (тобто як комерційне найменування) в засновницьких документах суб’єкта господарювання та у всіх випадках його використання (в рекламі, на бланках тощо) має зазначатися однаково.
З викладеного зрозуміло, що попри диспозитивність того, чи слід особі (суб’єкту підприємницької діяльності) обирати для себе комерційне найменування, існує ряд імперативних вимог до таких найменувань. Проте такі вимоги викладені найбільш детально в застарілому на даний час Положенні про фірму, а також розроблені на теоретичному рівні.
Саме тому існує велика потреба в сучасному законодавчому регулюванні вимог до комерційних найменувань, які обиратимуть для себе суб’єкти господарювання. Такі вимоги, як і саме комерційне найменування, мають велике значення в цивільному (господарському) обороті, адже:
– по-перше, комерційне найменування (поряд з іншими засобами індивідуалізації) є важливим елементом у системі взаємовідносин між виробниками та споживачами,
– по-друге, комерційне найменування є економічним фактором стабільності і добробуту фірми.
Розглянемо зазначені тези детальніше.
Комерційне найменування, як зазначав Розенберг В.В. [89, с. 22, 25], покликане вказувати на юридичну «фізіономію» власника підприємства, воно є носієм ідеї цілого підприємства.
Враховуючи основну мету створення та використання комерційного найменування (в т.ч. викладену вище), логічним, на нашу думку, є виділити такі функції комерційного найменування:
1) дистинктивна – дозволяє відрізнити одного учасника комерційної діяльності від іншого, незалежно від того, які товари чи послуги вони реалізують та пропонують на ринку. І навпаки – дозволяє асоціювати послуги чи товари (та нанесені на них, наприклад, торговельні марки), які отримують, зокрема, споживачі, з певним комерційним найменуванням – виробником.
В процесі глобалізації все більшого значення набуває саме комерційне найменування підприємства. Там, де різні держави в технічному плані все більше зближуються одна з одною, а самі продукти стають все більш однаковими[2], все більшої ваги набувають комерційні найменування, які користуються популярністю у всьому світі. Так, на зміну напису «Зроблено в Німеччині» приходить «Зроблено…» (далі йде назва конкретної фірми) [7, с. 58], наприклад – «Зроблено Daimler AG»;
2) запобіжна – комерційне найменування дає змогу споживачу (чи контрагенту) обирати серед суб’єктів господарювання того з них, співробітництво з яким буде найбільш вигідним та надійним (залежно від того, чи це такий суб’єкт є, наприклад, державним підприємством чи навпаки приватним). Це дозволяє запобігти порушенню (чи нереалізації) прав та інтересів споживачів;
3) комерційне найменування є одним із джерел прибутку (source of financial returns). Головна мета підприємницької діяльності є – одержання прибутку, а тому створення і використання будь-якого комерційного найменування не є самоціллю, а лише засобом одержання прибутку. А тому навіть, витрачаючи кошти на «розкручування» комерційного найменування (брендінг), його власник отримує (чи, принаймні, сподівається отримати) прибуток.
Тож коли йдеться про вартість комерційного найменування при його продажу, слід розуміти це як «компенсацію» за втрату потенційного прибутку (звичайно, якщо у комерційного найменування внаслідок вже вкладених у його рекламування коштів є вартість).
Окремо слід розглянути такий аспект створення та використання комерційного найменування як скорочене комерційне найменування. Так, в Положенні про фірму (в п. 7) та ГК України (в п. 3 ст. 159) зазначено, що правовій охороні підлягає як повне, так і скорочене комерційне найменування. Проте не зазначено, що собою являє таке скорочене найменування. Оскільки, як вже зазначалося, комерційне найменування повинно відображати в т.ч. й організаційно правовий статус власника, то логічно припустити, що якщо повне комерційне найменування є, наприклад, таким – «товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро» (або «фізична особа-підприємець Філіпов Антон Дмитрович»), то скороченим комерційним найменуванням є «ТОВ «Дніпро» (або «ФОП Філіпов А.Д.»).
Дещо протилежною зазначеній в попередньому абзаці позиція є позиція в деяких рішеннях судів. Для прикладу наведемо твердження з однієї постанови Вищого господарського суду України від 24 березня 2009 року [76]: у розгляді господарської справи судом першої інстанції на підставі досліджених доказів (зокрема, висновку судової експертизи) встановлено, що повним комерційним найменуванням позивача, яке використовувалося останнім у господарському обігу, є «товариство з обмеженою відповідальністю «Агентство «Анкор С.В.», скороченим найменуванням – «Анкор». Дана позиція видається невірною з підстав, наведених в попередньому абзаці.
Як зазначила Кашинцева О.Ю. [83], торговельна марка сама по собі, як об’єкт світу речей, не може задовольнити потреб особи, а отже і не є бажаною. У даному разі, об’єктом правовідносин є міра можливої поведінки суб’єктів правовідносин, тобто суб’єктивне право пов’язане із знаком.
Зважаючи на те, що суть та призначення торговельної марки та комерційного найменування є схожими, а також на те, що обидва об'єкти належать до світу нематеріальних об’єктів, можна стверджувати, що все ж безпосередніми об’єктами захисту (зокрема, в суді) є не безпосередньо комерційні найменування та торговельні марки, а права на них.
Ст. 490 ЦК України передбачено фактично лише дві правомочності («два права») власника на комерційне найменування: право на користування ним та право на перешкоджання іншим особам незаконно користуватися ним (і хоча в статті подано не виключний перелік прав на комерційне найменування, інших правомочностей поки що законодавством України не передбачено). Форми ж (засоби) реалізації зазначених правомочностей є такі: здійснення господарської діяльності «під дахом» комерційного найменування, використовуючи його для залучення контрагентів та споживачів, рекламування власної продукції з його допомогою, нанесення на вивіски, бланки тощо. Зрештою, комерційне найменування може бути передане у користування згідно з договором комерційної концесії (ст. 1115 ЦК України), адже прямої заборони в законодавстві щодо таких дій не передбачено. Право на перешкоджання реалізується в тому, що власник вживає заходи щодо захисту свого порушеного або оспорюваного права на комерційне найменування (про можливі варіанти захисту, зокрема, судового йтиметься в Розділі 3).
Характеризуючи юридичну природу прав на комерційне найменування, варто вказати на низку властивих їм ознак. Дані права мають майновий та виключний характер зі всіма об’єктивно притаманними їм рисами, а саме:
а) усі права на об’єкти інтелектуальної власності, які є результатом творчої праці, виникають незалежно від волі третіх осіб;
б) усі треті особи є пасивними суб’єктами прав. Вони зобов’язані утримуватися від неправомірних дій стосовно не тілесних, нематеріальних результатів творчої праці (творів, винаходів, торговельних марок тощо), так само як щодо тілесних, матеріальних речей – об’єктів права власності;
в) до кожного із пасивних суб’єктів права, якщо їхні дії будуть протиправними стосовно суб’єктів, яким належать права на об’єкти інтелектуальної власності, можна подати відповідні позови [48, с. 184–185].
При цьому такі права є безстроковими. Це означає, що, набуваючи в установленому порядку дані права, власник може користуватися ним без обмеження яким-небудь терміном, тобто доти, поки існує саме підприємство і комерційне найменування правдиво відображає його організаційно-правовий статус та інші атрибути.
Як зазначає Бенедисюк І.М. [1, с. 9] істотною особливістю права на користування комерційним найменуванням є те, що одночасно воно виступає і як обов’язок юридичної особи. Іншими словами, юридична особа не тільки має право виступати в цивільному обороті під власним комерційним найменуванням, але і зобов’язана це робити. Дане правило закріплено на користь інших учасників цивільного обороту і споживачів, які мають право знати, з ким вони вступають у відносини. З цією метою власники повинні користуватися своїми точними і повними комерційними найменуваннями, що відповідають вимогам чинного законодавства, а не виступати під позначеннями типу «фірма», «компанія», «центр» тощо, які нічого не означають.
Дана позиція в цілому видається вірною та необхідною за виключенням двох аспектів: по-перше, право не може бути обов’язком, тому варто зазначити принаймні так – праву на користування комерційним найменуванням кореспондується обов’язок використовувати саме його (в кореспонденції, для нанесення на товари тощо), по-друге, це твердження не є правилом, адже ніде в законодавстві не закріплено. Дещо в спрощеній формі таке правило закріплено в п. 9 Положення про фірму, але воно стосується лише певного виду суб’єктів господарювання (які працюють на підставі публічного договору). Необхідною ж викладена позиція є тому, що саме використання точного комерційного найменування, яке відоме споживачу (контрагенту), дає можливість останньому вибудувати безпомилковий асоціативний зв'язок між таким найменуванням та певним суб'єктом господарювання – тобто реалізується головне призначення комерційного найменування.