Варто також відзначити, що судова практика свідчить про те, що встановити особу власника прав на комерційне найменування та його конкретні правомочності щодо нього не є настільки проблематичним, як встановлення того, що є в кожному конкретному випадку комерційним найменуванням. Саме тому в першому підрозділі так багато уваги приділяється визначенню комерційного найменування. Так, постановою Вищого господарського суду України від 4 березня 2008 року в одній зі справ саме в зв’язку з тим, що судом не було визначено комерційне найменування (щодо права користування яким сперечалися сторони), справу було передано на новий розгляд суду першої інстанції [74].
Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що комерційне найменування є значущим явищем в сфері господарської діяльності, а ступінь захищеності прав на комерційне найменування важливим показником рівня розвитку конкуренції в країні. При цьому слід пам’ятати, що саме майнові права на комерційне найменування (зазначені в ч. першій ст. 490 ЦК України) є об'єктами судового захисту.
Окремо слід зазначити таке. Оскільки українське законодавство визнає нереєстраційний порядок створення та користування комерційним найменуванням, то вважаємо за необхідне (погоджуючись із позицією Кривошеїної І.В. [96]) запропонувати власникам (або потенційним власникам) комерційних найменувань такий порядок його захисту. При складанні установчих документів юридичної особи – зазначити в ньому, яким буде повне та скорочене комерційне найменування. Зрозуміло, що для фізичної особи-підприємця така процедура є неприйнятною, проте запорукою їхньої «оригінальності» в цивільному обороті буде їхній паспорт.
1.2 Розмежування правових категорій «комерційне найменування», «найменування юридичної особи», «торговельна марка» та інших засобів індивідуалізації суб’єктів господарювання.
Перш за все для зручності слід ще раз навести визначення терміну «комерційне найменування»: це таке найменування, під яким особа діє в цивільному обороті і яке індивідуалізує цю особу серед інших його учасників та закріплюється в її установчих документах.
У Положенні про фірму (в п. 10) зазначається, що комерційне найменування не підлягає особливій реєстрації, незалежно від реєстрації підприємства. Таким чином, це положення дає можливість провести межу між комерційним найменуванням та найменуванням підприємства. Останнє має існувати обов’язково, адже воно вноситься до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб–підприємців при їх реєстрації разом із скороченим найменуванням (якщо таке є) та організаційно-правовою формою юридичної особи, а також ім’я фізичної особи (підприємця). Вимоги щодо найменування закріплюються, зокрема в ЦК України (ст. ст. 90, 119, 133, 152 і т.д.) та ГК України (наприклад, ст. ст. 73, 76, 78, пункт 6 ст. 82, 95 і т.д.).
В той же час комерційне найменування не підлягає обов’язковій державній реєстрації (та й навіть добровільній, адже відповідного органу та механізму реєстрації в Україні не створено), а тому зазначення його в статутних документах є, на нашу думку, найкращим способом закріплення комерційного найменування за певним підприємством.
Таким чином, суб’єкт господарювання зобов’язаний мати найменування, а також має права на комерційне найменування.
Ще одна відмінність між комерційним найменуванням підприємства та найменуванням підприємства полягає у такому. Згідно з частиною третьою ст. 2 Закону України «Про господарські товариства» найменування товариства не може вказувати на належність товариства до відповідних міністерств, відомств і громадських організацій. Місцезнаходження (розташування) товариства повинно бути в Україні. В той же час, як вже зазначалося, згідно з Положенням про фірму корпус комерційного найменування державного підприємства повинен містити, зокрема, зазначення державного органу, в безпосередньому відання якого воно (підприємство) перебуває. Зазначення того, що підприємство є у «віданні» певного державного органу свідчить про:
– те, хто є власником майна цього підприємства;
– повноваження такого державного підприємства щодо розпорядження майном, переданим йому (майно державним підприємствам передається лише на праві господарського відання або оперативного управління).
Таким чином найменування державного підприємства виглядає, наприклад, так – Державне підприємство «Український інститут промислової власності», а комерційне найменування цього ж підприємства, якби воно його мало, виглядало би таким чином – Державне підприємство Міністерства освіти і науки України «Український інститут промислової власності». В умовах ринкової економіки, на нашу думку, відомості щодо того, в чиєму віданні (сфері управління) перебуває державне підприємство, є важливими, адже той державний орган, який опікується відповідним підприємством, і визначає його статут, напрями (політику) діяльності. А політика самих державних органів має здатність змінюватися в залежності від певних ситуацій в державі.
Окремо слід зазначити, що комерційне найменування індивідуалізує конкретного суб’єкта господарювання тільки лише в процесі його безпосередньої діяльності. У випадку ж продажу цілісного майнового комплексу такого суб’єкта господарювання (підприємства) комерційне найменування, а точніше майнові права на нього, згідно із п. 2 ст. 490 ЦК України також може бути відчужене. В той час як позбутися найменування суб’єкта господарювання можливо лише ліквідувавши його носія, відчужити ж його неможливо. Твердження про відчужуваність права на комерційне найменування застосовне лише щодо юридичної особи, яка має відокремлене (від власника) майно – єдиний майновий комплекс, в той час як майно фізичної особи-підприємця невіддільне від майна самої фізичної особи.
До того ж, комерційне найменування внаслідок своєї реалізації своєї основної функції (дистинктивної) має певну вартісну оцінку. Ця суттєва обставина відрізняє його від прав на найменування, яке позбавлене економічного змісту та властивості обігоздатності, а права на нього слід віднести до групи особистих немайнових прав юридичної особи (ст. 94 ЦК) [39, с. 156]. В цілому аналогічну позицію про те, що законодавство України не визначає зв'язок найменування підприємства та його комерційного найменування підтримує зазначає і Березанська В.І. [3, с. 72].
Законодавство України не визначає залежності між тим, що зазначено в найменуванні суб’єкта господарювання і тим, що зазначено в комерційному найменуванні (окрім, звичайно того, що і перше, і друге має дійсно відображати організаційно-правову форму тощо). Тобто, якщо найменування суб’єкта господарювання – ТОВ «Сонечко», то в комерційному найменуванні не обов’язково має бути присутнім елемент «Сонечко». В той же час, в разі відсутності спеціального зазначення про те, яке у суб’єкта господарювання комерційне найменування (наприклад, у статуті), вважається, що його комерційним найменуванням є його найменування.
Таким чином, комерційне найменування нарівні з найменуванням (підприємства) покликане індивідуалізувати саме суб’єкта підприємницької діяльності. В той же час торговельна марка покликана індивідуалізувати товари та послуги, які надаються вже індивідуалізованим (завдяки комерційному найменуванню) суб’єктом підприємницької діяльності. Прикладом такого співвідношення «комерційне найменування / торговельна марка» є компанія General Motors Company, яка є власником, зокрема, таких торговельних марок: Chevrolet, Pontiac, Buick, Cadillac та HUMMER [11].
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарі і послуг» від 15 грудня 1993 року [23] знак для товарів і послуг – це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. При цьому, як зазначається далі в Законі (пункт 3 ст. 6), не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали права на них до дати подання до Державного департаменту інтелектуальної власності заявки щодо таких же або споріднених з ними товарів і послуг».
В зв’язку з тим, що в Україні відсутній реєстр комерційних найменувань (та й взагалі вони охороняється без обов'язкового подання заявки на них чи їх реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торговельної марки), деякі науковці рекомендують включати комерційне найменування до складу торговельної марки як її частини [7, с. 61].
В той же час охорона комерційного найменування (згідно із ст. 8а) Паризької конвенції) не залежить від питання про те, чи є комерційне найменування так само і торговельною маркою чи її частиною [6, с. 154].
Отже, основна відмінність між комерційним найменуванням і торговельною маркою – їх основне призначення. І саме їх різні призначення визначають і відмінності при їх формуванні: адже зрозуміло, що торговельна марка не повинна містити у своєму складі будь-які зазначення щодо організаційно-правової форми підприємства, ані предмету діяльності тощо. Вона (торговельна марка) символізує якість, ідею, «фізіономію» товару. В той час як комерційне найменування (як зазначалося в попередній частині першого розділу) має містити, зокрема, зазначення організаційно-правової форми.
Аналогічний висновок можна зробити і щодо співвідношення комерційне найменування / зазначення походження товарів (географічне зазначення). Законом України «Про охорону прав на зазначення походження товару» від 16 червня 1999 року [24] передбачено існування різних видів зазначень походження товарів (просте і кваліфіковане, кожне з яких в свою чергу має підвиди). Всі вони – будь-яке словесне чи зображувальне (графічне) позначення, що прямо чи опосередковано вказує на географічне місце походження товару та/або яке вживається для позначення товару, що походить із зазначеного географічного місця. Особливими властивостями таких зазначень зумовлені виключно або головним чином характерними для даного географічного місця природними умовами або поєднанням цих природних умов з характерним для даного географічного місця людським фактором.