Тобто одразу можна помітити, що зазначення походження товарів, так само як і торговельна марка, покликаний індивідуалізувати товари та послуги певного виробника, з єдиною відмінністю – географічною прив’язкою щодо місця виробництва (надання) товарів (послуг). До того ж і торговельна марка, і зазначення походження товару можуть бути вільно відчужені (наприклад, за ліцензійним договором).
Наступним засобом індивідуалізації є комерційне позначення. Такий об’єкт інтелектуальної власності передбачений лише в Конвенції про заснування ВОІВ (в Конвенції такі об'єкти мають назву – commercial designations), проте нам (споживачам) доводиться зустрічатися з ним (комерційним позначенням) навіть частіше, ніж з іншими об’єктами інтелектуальної власності.
Комерційне позначення – це будь-який знак (словесний, графічний або комбінований), який використовується суб'єктом господарювання для позначення назви підприємства (магазину, ресторану, готелю тощо), транспортного засобу (наприклад, корабля) чи відображає інші (ідеологічні) аспекти існування суб’єкта господарювання (девіз підприємства, особливе поєднання кольорової гамми тощо) та який використовується для нанесення на вивіски, бланки, рекламу тощо. Звичайно, такими знаками можуть бути як комерційні найменування, так і торговельні марки (чи зазначення походження товару) [5]. Питання щодо визначення поняття комерційного позначення та його місця серед інших об’єктів інтелектуальної власності також викладено в працях Кодинця А.О. [38, с. 49] та Орлової В.В. [57, с. 30].
Прикладом комерційного позначення є усі вивіски на ресторанах, готелях, магазинах, а також девізи (слогани), які супроводжують рекламу багатьох відомих торговельних марок, наприклад: «L`Oreal. Адже я цього варта!»,«Аерофлот. Легкий на підйом», «Нокіа. Поєднує людей», готель «Турист», гастроном «Центральний» тощо.
Таким чином, комерційне позначення можна вважати нарівні з іншими об’єктами інтелектуальної власності результатом, відображенням творчого начала, але в той же час – це всього лише правова «оболонка», в якій втілюються такі знаки (вивіски, слогани тощо), які не потребують реєстрації, оскільки виступають динамічною і непостійною складовою маркетингової діяльності підприємства. З приводу співвідношення понять комерційне найменуванні і комерційне позначення Іщук С.І. зазначив [32], що перше призначене індивідуалізувати суб’єкта цивільного права, а друге – певний цілісний майновий комплекс, який використовується таким суб’єктом.
В контексті викладеного (а особливо, зважаючи на наведену позицію Конвенції про заснування ВОІВ) спірною видається позиція Кривошеїної І.В. [96], Кохановської О.В. [44, с. 16] та Галянтича М.К. [13, с. 72] про те, що комерційні позначення не є окремими об‘єктами інтелектуальної власності, оскільки, перш за все, такий об‘єкт не передбачений нормами Цивільного кодексу України, а, по-друге, комерційне позначення слід розуміти як загальну назву щодо знаків, позначок чи найменувань, що використовуються в сфері комерційної діяльності.
Підсумовуючи, зазначимо, що, оскільки комерційне найменування є об’єктом інтелектуальної власності та суб’єкт господарювання вільний у виборі використовувати чи ні комерційне найменування у своїй діяльності, то останнє не співпадає із поняттям найменування суб’єкта господарювання. А зважаючи на те, що комерційне найменування покликане відмежувати саме суб’єкта господарювання, воно не тотожне засобам індивідуалізації продукції суб’єктів господарювання (торговельним маркам та зазначенням походження товарів). І саме тому положення пункту 3 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарі і послуг» в частині «таких же або споріднених з ними товарів і послуг» по відношенню до комерційного найменування є, на нашу думку, неправильним та таким, що варто виключити.
1.3 Історичний розвиток правового регулювання комерційних найменувань
Походження інституту комерційного найменування слід віднести до середніх віків, до епохи розвитку міського життя і торговельних відносин. Велика кількість товариських об’єднань (ремісницькі цехи, гільдії купців), що виникали в той час, намагалися шляхом чіткого зовнішнього відмежування одне від одного попередити їх сплутування з боку клієнтів. Вони почали використовувати для цього в усіх ділових відносинах особливі позначення товариства, в яке включалися або імена всіх товаришів, або одного з них з вказівкою на існування товариства. Ним підписувалися на всіх документах по торговим угодам товариства і такий підпис – «скрепа» – отримав в подальшому назву «фірма». Таким чином, первісно це було найменування колективу купців (ремісників), яке їх індивідуалізувало, але поступово і окремі особи почали користуватися певною фірмою, тобто завжди однаково підписуватися і позначати своє ім’я в торговельних відносинах для відокремлення себе від інших, які мали подібне ім’я. Завдяки фірмі треті особи мали можливість дізнаватися, хто є власником даного підприємства, а по цьому, в свою чергу, визначали, по-перше, життєздатність підприємства, якщо його «вела» відома в торговому світі особа, а, по-друге, його матеріальне становище, яке в зв’язку з об’єднанням капіталів (на відміну від одноособового ведення торгівлі) і солідарної відповідальності видавалося кращим. При переході підприємства «в інші руки» новий власник встановлював для себе і нову фірму [17, с. 4–5; 89, ст. 28].
Коли умови економічного життя змінилися, почали цінуватися добре організовані підприємства. Зі смертю власника підприємства, який зміг його підняти на певний рівень в порівнянні з іншими, або з переходом підприємства «в інші руки» клієнтура підприємства помітно зменшувалася в зв’язку з недовірою до нового власника, а відповідно зменшувалася і цінність підприємства. Щоб утримати клієнтів, торговці почали вказувати в своїх фірмах на те, що вони є наступниками (нащадками) попередніх власників. Але спадкування в бізнесі, хоч і добре налагодженому, ще не означає, що новий власник сприйняв від попереднього його уміння вести справи; тому новому власнику доводилося доводити останнє, перш ніж заслужити для підприємства попередню репутацію. Тому комерційна винахідливість пішла далі. Набуваючи підприємство від попереднього власника, нові власники продовжували ведення підприємницької діяльності під ім'ям попереднього власника (тобто того, хто «заробив ім'я» підприємству), таким чином клієнти довгий час не знали про перехід підприємства до іншого власника. В зв’язку з цим і в теорії з’явився погляд, що фірма – це власне ім'я підприємства, а не торговця [17, с. 5–6].
Хоча ще довгий час такий погляд на фірму (тепер – комерційне найменування) викликав нарікання, адже, вказуючи на підприємство, фірма не вказувала на найголовнішу обставину – власника підприємства, слугуючи, таким чином, декорацією, яка вигідна для власників підприємства, але небезпечна для його клієнтів.
Яскравим прихильником погляду на фірму як на ім'я підприємства був професор Шершеневич Г.Ф., який зазначав, що фірма – це назва торгового підприємства, як відокремленого приватного господарства. Фірма має на меті індивідуалізувати підприємство так само, як ім'я і прізвище індивідуалізує людину. Фірма належить торговому підприємству [102].
Розглянута вище тенденція визначати фірму (комерційне найменування) спочатку як ім'я купця, а згодом – вже як ім'я підприємства відобразилася і в Торговому кодексі Франції (1807), і в Німецькому цивільному та торговому уложеннях (1900) та у практиці, яка склалася на їх підставі [17, с. 13–22].
В Україні, більша частина якої свого часу входила до складу Російської імперії, діяв «Звід законів Російської імперії», в якому в різних статтях містилися згадування про «купців, які здійснюють торгівлю купецькими домами під фірмою», «імена чи фірми заводчиків». Всі ці терміни визнають, вочевидь, фірму ім'ям особи, а не підприємства [17, с. 23].
Така ситуації в Російській імперії існувала аж до 1923 р. – часу набрання чинності Цивільним кодексом УСРР (прийнятий 1922 р.). В цьому Кодексі фірма є найменуванням підприємства; так, наприклад, у ст. 3183 зазначалося, що фірма підприємства, що належить товариству з обмеженою відповідальністю, повинна містити в собі зазначення об’єкта діяльності підприємства і виду товариства («товариство з обмеженою відповідальністю» або скорочено: «т-во з о/в» тощо).
При цьому в примітці до ст. 295 Кодексу було закріплено положення про те, що «порядок набуття фірм та користування ними визначається особливими постановами». Такою постановою стало Положення про фірму 1927 р. Навіть на сьогоднішній день дане Положення є єдиним спеціальним актом, який регулює інститут комерційного найменування.
Зрозуміло, він є дуже застарілим, але його висока законодавча техніка та деталізованість, на нашу думку, є тією базою, на якій може бути здійснено сучасне законодавче регламентування зазначеного інституту. Проте, чи буде здійснена така регламентація в рамках окремого спеціального закону (проект якого, наприклад, виносився на «розсуд громадськості» Державним департаментом інтелектуальної власності [31]), чи все ж в межах Цивільного кодексу України, не має принципового значення; головне – це результат, тобто законодавча визначеність.
У подальшому на заміну Цивільному кодексу УСРР 1922 р. було прийнято Основи цивільного законодавства союзу РСР та союзних республік 1961 року, на основі якого в подальшому було прийнято Цивільний кодекс Української РСР 1963 року. У Основах та Цивільному кодексі на відміну від попереднього Цивільного кодексу містилася лише по одній згадці про фірмове найменування (при чому саме про фірмове найменування, а не про фірму, як в Кодексі 1922 р.). Так, у ст. 12 Основ та ст. 27 Кодексу (які мали ідентичний зміст) було передбачено, що права і обов'язки господарських організацій, пов'язані з користуванням фірмовим найменуванням визначаються законодавством Союзу РСР [37, с. 743; 98]. Таким законодавством знову-таки залишилося Положення про фірму.