Законодатель признал необходимую оборону активной наступательной деятельностью. На это указывают положения ч.3 ст.37 УК РФ, позволяющие лицу обороняться независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. Никто не может упрекнуть лицо в том, что оно причинило вред посягающему, хотя могло сохранить свои права бегством, парированием ударов и т.п. Это дает возможность избежать ошибок, допускавшихся ранее в судебной практике, когда считалось, что лицо, подвергшееся нападению, не вправе активно защищатся, если имеет возможность спастись бегством, обратиться за помощью к гражданам и т.д. Так по делу Клычева военный трибунал флота, осуждая его за причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны Амралиеву указал, что "противоправные действия Амралиев совершал в казарме, где находились другие военнослужащие, к которым Клычев мог обратиться за помощью". [11]
В ряде случаев необходимая оборона от общественно опасного посягательства возможна и при пассивном поведении лица (путем бездействия). Например, лицо не сообщает вооруженному преступнику, проникшему в дом и решившему опохмелиться, о яде, ранее налитом в бытовых целях в бутылку из-под водки.
Право на защиту частных лиц и представителей тех или иных организаций имеют так называемые "телохранители" и охранники частных охранных предприятий. Это право обусловлено действующим законодательством (ч.1 ст.37 УК РФ), признающим право защиты не только за тем, кто подвергся посягательству, но и за всяким третьим лицом, явившимся свидетелем непосредственно общественно опасного посягательства. Причем защита прав и интересов других лиц допустима независимо от согласия на оказание помощи лицу, подвергшемуся посягательству. Необязательно так же, чтобы лицо обратилось за помощью.
Там же, в ч.2 ст.37 УК РФ указано, что право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Необходимая оборона – субъективное право каждого гражданина. Он может использовать это право, но может и уклонится от его использования. Отказ гражданина от реализации своего права на защиту от общественно опасного посягательства может вызвать лишь моральное осуждение со стороны общества.
Для отдельной категории лиц необходимая оборона является не только моральной, но и правовой обязанностью. К ним относятся, в частности, те лица, на которых в силу указания закона или в силу их служебного положения возложены функции по охране общественного порядка, пресечению преступлений, спасению людей и их имущества (сотрудники милиции, военнослужащие войсковых формирований МВД РФ, пожарной или горноспасательной службы, должностные лица Вооруженных Сил РФ и др.). Уклонение, невыполнение этой обязанности влечет для указанных лиц ответственность, а в некоторых случаях даже уголовную (ст.285, 293, 341, 342, 343 УК РФ). В соответствии с российским законодательством (законы о милиции, о прокуратуре, об оперативно-розыскной деятельности и др.) представители органов власти уполномочены в случаях противодействия их законной деятельности применить силу, специальные средства, а в особых ситуациях и оружие.
Применение силы в отношении законно действующих должностных лиц и причинение им вреда является недопустимым и может повлечь уголовную ответственность (ст.296, ст.317, ст.318, УК РФ и др.). Однако имеются случаи, когда должностные лица, в том числе работники правоохранительных органов, совершают незаконные действия и даже преступления, связанные с нарушением конституционных прав личности, с насилием над личностью и т.п.
Профессор А.А. Пионтковский писал: "Гражданин не теряет своего права обороны, если в качестве преступника выступает должностное лицо. Поэтому, например, против превышения власти, выразившегося в насилии над личностью потерпевшего, последний имеет право обороняться и причинить для отражения грозящей ему опасности тот или иной вред должностному лицу"[12]
Представляется, что необходимая оборона допустима против преступных насильственных действий должностных лиц.
Если должностные лица действуют формально в пределах своих полномочий, то необходимая оборона недопустима. Необоснованные или незаконные действия должностных лиц в этих случаях могут быть обжалованы в установленном законом порядке.
Поэтому, если сотрудники правоохранительных органов задерживают невиновного гражданина по подозрению в совершении преступления, он не должен оказывать сопротивление, применять насилие, но может использовать законные способы защиты (требовать адвоката, обращаться с жалобами к вышестоящему начальству, в прокуратуру или в суд). Если же разрешить всем гражданам оказывать активное сопротивление представителям органов власти тогда, когда граждане считают действия должностных лиц неправильными или даже незаконными, то соблюдение установленного правопорядка было бы весьма затруднительным.
О законности действий властей должны судить компетентные органы, а не частные лица, которые имеют право обжаловать действия любых должностных лиц. Другое дело, когда должностное лицо совершает очевидное преступление (например, попытку изнасилования, ограбления).
Незаконные действия должностных лиц, связанные с применением насилия, оружия, причинением тяжких последствий, рассматриваются как особо опасные виды превышения должностных полномочий и влекут уголовную ответственность по ст.286 УК РФ. Поэтому, если сотрудники милиции избивают задержанного, применяют пытки и ставят под угрозу его жизнь, он имеет право на необходимую оборону.
Проведенное В.Л. Зуевым исследование практической реализации института необходимой обороны показало, что причиной крайне редкого использования гражданами права необходимой обороны из 100% опрошенных 17% считают незнание данного права; 19% - незнание конкретных правил поведения в такой ситуации; 48% - боязнь наступления нежелательных правовых последствий; 11% - не хотят использовать такое право вследствие известного этим лицам негативного опыта наступления подобных последствий; 5% опрошенных недооценивают собственные возможности. [13]
Необходимая оборона является обстоятельством, исключающим общественную опасность и противоправность, а, следовательно, наказуемость и преступность действий обороняющегося.
Чтобы защита не превращалась в расправу, самосуд устанавливаются необходимые правила по применению такой обороны, пределы ее допустимости. Причинение вреда в состояние необходимой обороны будет правомерным, и даже общественно полезным действием при наличии определенных условий, именуемых в теории уголовного права "условиями правомерности необходимой обороны".
Посягательство, от которого допустима необходимая оборона, должно быть общественно опасным, реальным, наличным.
Общественная опасность является важнейшим условием правомерности необходимой обороны, относящимся к посягательству. Данный признак означает, что совершаемые действия угрожают причинением серьезного вреда, охраняемым уголовным законом интересам личности, общества, государства. Малозначительное посягательство не дает право на причинение вреда. Малозначительным деяние может быть, например, в силу незначительности причиненного ущерба. В этой связи можно привести, ставший уже хрестоматийным, пример о владельце сада, застрелившем из ружья подростка воровавшего яблоки. Отсутствие состояния необходимой обороны в таких случаях влечет ответственность на общих основаниях. На это указывается и в п.2 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16.08.84 г. "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств". [14] Общественно опасное посягательство, дающее право на оборону, по своей характеристике всегда похоже на какое-либо преступление, предусмотренное Особенной частью Уголовного кодекса РФ. Однако оно не всегда признается преступлением, например, в силу невменяемости посягающего или не достижения им возраста уголовной ответственности. В специальной литературе встречается мнение о том, что право граждан на необходимую оборону от общественно опасных действий малолетних и невменяемых следует ограничивать (И.И. Слуцкий, С.А. Домахин, Н.С. Тишкевич, Х.М. Ахметшин). При этом выдвигается требование причинения минимального вреда, а по возможности и использования других мер, не связанных с причинением физического вреда. По мнению И.С. Тишкевича: "Если при нападении указанных лиц есть возможность спастись бегством или обратиться за помощью к представителям власти или другим лицам, нужно использовать такую возможность и не причинять вред нападающему". [15]