Участие адвоката в предварительном следствии (стр. 9 из 16)

Первый – это зафиксировать данный факт только лично для себя, без отражения в протоколе обыска. Цель в данном случае будет преследоваться следующая: оставить разрешение вопроса о допустимости положительных результатов обыска в качестве доказательства по делу на стадию судебного разбирательства и путем допроса понятых, показания которых будут являться доказательством по делу, доказать несостоятельность полученных положительных для стороны обвинения результатов произведенного обыска, если изъятые в процессе обыска орудия преступления, предметы, документы и ценности представлены по уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В этом случае, если понятые в суде о ходе производства обыска дадут показания отом, что не присутствовали в момент обнаружения изъятых в процессе обыска тех или иных предметов и увидели последние только в тот момент, когда их принес следователь, и где их тот взял, пояснить не смогут, то не только сам протокол обыска должен быть признан недопустимым доказательством по делу, но и признанные впоследствии в качестве вещественных доказательств предметы, изъятые в процессе производства обыска, также будут являться недопустимыми доказательствами по делу по принципу «плодов отравленного дерева».[33]

Кроме этого, обосновать в суде заявленное ходатайство о признании недопустимым доказательством протокола обыска сторона защиты может еще и следующим. На основании ч.12 ст.182 УПК при производстве обыска составляется протокол, в соответствии со ст.166 и ст.167 УПК. Согласно ч.4 ст.166 УПК следователь в протоколе обыска обязан описывать все свои процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, а также выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, к которым, при производстве обыска, и следует отнести обнаружение тех или иных предметов в том или ином конкретном месте. Кроме этого, ч.13 ст.182 УПК напрямую обязывает следователя указывать в протоколе о том, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности. Поэтому факт отсутствия указанной информации в протоколе обыска будет являться дополнительным основанием к признанию протокола обыска недопустимым доказательством по делу.[34]

Однако в данном варианте присутствуют и отрицательные моменты. Понятые к моменту рассмотрения уголовного дела в суде могут, например, забыть про те или иные детали производства обыска. Сам факт участия в данном следственном действии они подтвердят, но что делал следователь в тот или иной момент производства последнего сказать не смогут либо дадут уклончивый, неконкретный, предположительный ответ.

Второй вариант: воспользоваться правом, предусмотренным ч.6 ст.166 УПК, и непосредственно отразить вышеуказанное обстоятельство в дополнениях и уточнениях к протоколу обыска перед его подписанием участниками производства обыска со стороны защиты.[35]

Поскольку производство данного следственного действия будет уже закончено и весь его ход будет уже зафиксирован в протоколе, в котором будет либо укачано либо нет, каким образом были обнаружены и изъяты те или иные предметы, то сторона защиты будет не только вправе, но должна дополнить и уточнить в протоколе то обстоятельство, что последние были обнаружены следователем без наблюдения в момент их обнаружения за его действиями со стороны понятых, которые были лишь поставлены перед фактом предъявления уже изъятых предметов. В этом случае сторона защиты может столкнуться с противодействием со стороны следователя сделать такую запись в протоколе обыска, поскольку именно такая запись сведет производство обыска к бесполезно потраченному времени, так как протокол данного следственного действия с такой записью будет являться недопустимым доказательством по делу.

Какое же противодействие может оказать следователь сторонезащиты в этом случае? Например, следователь может продолжить производство обыска и в это время протокол переписать заново, с указанием места обнаружения искомого предмета. При этом, в протоколе обязательно будет подробно описан тот факт, что изъятый предмет был обнаружен в присутствии какого – нибудь оперативного работника, которые в большинстве случаев присутствуют при производстве обыска, и последний без всяких сомнений сможет подтвердить данный факт, хотя самого факта обнаружения предмета и не видел. Кроме этого, следователь может воспользоваться положениями ст.167 УПК и самолично сделать запись в протоколе о том, что сторона защиты вообще отказалась подписать протокол обыска без объяснения под запись в протоколе причин такого отказа. Но перед тем как сделать такую запись в протоколе, следователь постарается удостоверить протокол подписями участвовавших в производстве обыска понятых.[36]

Данные действия следователя фактически будут являться злоупотреблением его должностными полномочиями. Однако доказать данный факт будет затруднительно и тем более в том случае, если протокол обыска был подписан не только понятыми, но и дополнительно иными лицами, принимавшими участие в данном следственном действии, например, представителями ЖЭКа или потерпевшим по делу, который вправе с разрешения следователя участвовать в данном следственном действии. И все же сторона защиты должна будет доказывать свою правоту. Какие действия для этого следует предпринять? В первую очередь, необходимо будет написать заявление о возбуждении уголовного дела в отношении следователя, как должностного лица, злоупотребившего своим должностным положением, поскольку, прибегнув к ст.167 УПК без реальных на то оснований, следователь тем самым фактически, используя свое должностное положение, совершит действия по фальсификации протокола следственного действия. Затем следует сразу же заявить оформленный в письменном виде отвод следователю, и дополнительно обратиться с заявлением к прокурору или с жалобой в суд о признании проведенного следственного действия незаконным. Если добиться возбуждения уголовного дела в отношении следователя не удастся, то отвод последнего от расследования уголовного дела должен быть удовлетворен. Если таковой состоится, то все следственные действия, проведенные данным следователем до его отвода, будут признаны недопустимыми доказательствами по делу по причине того, что последние были проведены лицом, подлежащим отводу.[37]

Однако стороне зашиты также следует иметь в виду и то обстоятельство, что не всегда полезно будет в процессе производства обыска указывать следователю на допущенные им нарушения закона. О некоторых из них следует и умолчать, для того чтобы использовать допущенные следователем нарушения при заявлении ходатайства о признании

протокола обыска недопустимым доказательством по делу. Например, если следователь изъятые в процессе обыска предметы не упаковал, не опечатал и не заверил подписями участвующих в обыске лиц, как того требует ч.10 ст.182 УПК, то такое нарушение будет являться существенным основанием для признания протокола обыска недопустимым доказательством по делу.

Далее, на основании ч.13 ст.182 УПК следует, что в протоколе обыска все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.

В этом случае сторона защиты не только должна проверить протокол обыска на наличие в последнем указанной информации об изъятых предметах, поскольку отсутствие в протоколе такой информации позволит поставить указанный протокол под сомнение, но впоследствии необходимо также провести и сравнительный анализ описания индивидуальных признаков изъятого предмета по другим процессуальным документам уголовного дела, например, по протоколу осмотра, по постановлению о приобщении в качестве вещественных доказательств, по постановлению следователя о назначении судебной экспертизы или по описательно – мотивировочной части самого заключения эксперта. В практике можно столкнуться с ситуацией, когда в протоколе обыска изъятый предмет описывается с одними индивидуальными признаками, а в экспертном заключении указываются совершенно иные его индивидуальные признаки.[38]

Так, например, в отношении Ивана было возбуждено уголовное дело по ч.4 ст.228 УК РФ (незаконное хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере). Из протокола обыска следовало, что у Ивана было обнаружено порошковое вещество белого цвета, которое затем было направлено па судебную экспертизу на предмет выяснения принадлежности данного вещества к наркотическим средствам. В заключение эксперта был сделан вывод о том, что данное вещество является наркотическим средством героином. Ивану было предъявлено обвинение и дело затем было направлено в суд. Однако при ознакомлении с заключением эксперта было обнаружено, что на экспертизу поступил порошок не белого, а серого цвета, поскольку в описательно – мотивировочной части своего заключения эксперт достаточно подробно описал индивидуальные признаки поступившего на экспертизу вещества. В связи с чем сторона защиты поставила протокол обыска и заключение эксперта под сомнение, просила признать данные доказательства недопустимыми и убедила суд во всей тщетности предъявленного Ивану обвинения. Казалось бы, такая маленькая деталь в различии по описанию цвета изъятого при обыске вещества в различных процессуальных документах, но именно эта деталь сыграла существенную роль в судьбе человека.