В российском уголовном законодательстве вместо термина «повторность использовался термин «неоднократность». До принятия нового УК России термин «неоднократность» применялся для обозначения повторности, не сопряженной с судимостью за ранее совершенное преступление, что позволило некоторым ученым отнести неоднократно совершенные преступления к единичным преступлениям со сложным составом. С таким мнением можно было бы согласиться, если бы термин «неоднократность» не приобрел в новом УК России новое содержание, которое полностью соответствует содержанию термина «повторность» в УК Беларуси. Иными словами, «неоднократность» и «покорность» стали тождественными понятиями, то есть с заменой термина возникла новая коллизия, сродни вышеописанной.
Для устранения отмеченного противоречия з юридической литературе предлагалось признавать повторность-совокупность тождественных преступлений и квалифицировать первое преступление самостоятельно, а второе и все последующие - как неоднократно совершенные. Однако реализация такого предложения, хотя и будет соответствовать нормам Особенной части, войдет в противоречие с нормами Общей части УК.
Но 'даже в том случае, когда имеется некоторая противоречивость в избранном положении, его применение должно быть единообразным. Между тем, если изложенный порядок квалификации одновидовой тождественной повторности используется, например, применительно к хищениям, то в отношении квалификации убийства применяется иной порядок. В абзаце 2 п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 17 декабря 2002 г. № 9 сказано, что если виновный не был осужден за ранее совершенное убийство, подпадающее под действие ч. I ст. 139 УК, то это деяние подлежит самостоятельной квалификации, а последнее преступление следует квалифицировать по п. 16 ч. 2 ст. 139 УК. Это разумный подход к квалификации, а именно такой порядок должен был бы быть предусмотрен в законе. Но закон иной. И остается вопрос: почему для квалификации убийства используется повторность-совокупность, а для квалификации хищения - одновидовая тождественная повторность?
Следующая проблема заключается в том, что на основании квалификации юридически будут считаться тождественными преступления, которые никак нельзя признать таковыми. Если ранее группой лиц совершена кража, подпадающая под признаки ч. 2 ст. 205 УК, а затем простая кража, которая предусмотрена ч. 1 ст. 205 УК, то формально обе эти кражи подпадают под признаки разных частей одной статьи, и в данном случае также следовало бы усматривать повторность преступлений, не образующих совокупности (ст. 71 УК), при которой каждое из этих преступлений оценивается самостоятельно. Однако в этом случае вторая кража по признаку повторности подпадает под ч. 2 ст. 205 УК. А поскольку оба преступления подпадают под признаки. 2 ст. 205 УК, постольку не будет повторно преступлений, не образующих совокупности (ст. 71 УК), и каждое из этих преступлений не должно оцениваться самостоятельно. Таким образом, хотя простая кража и кража группой лиц являются существенно различными преступлениями, они при любой последовательности их совершения не будут оцениваться самостоятельно, гак как подобные случаи не относятся к повторности, не образующей совокупности.
Аналогичная ситуация возникает и при квалификации хищений по другим частям соответствующих статей. Сравним три вида разбоя: 1) разбой с целью завладения имуществом в значительном размере, сопряженный с угрозой опасным насилием и совершенный организованной группой; 2) разбой с целью завладения имуществом в крупном размере и совершенный с причинением тяжкого телесного повреждения; 3) разбой с целью завладения имуществом в особо крупном размере (не организованной группой я без причинения тяжких телесных повреждений). По своим объективным признакам, по размеру причиняемого основному и дополнительному объектам вреда все три вида имеют существенные различия. Но юридически это тождественные преступления, поскольку все они подпадают под признаки ч. 3 ст. 207 УК, устанавливающей ответственность за разбой, совершенный организованной группой, либо с причинением тяжкого телесного повреждения, либо с целью завладения имуществом в особо крупном размере.
Таким образом, юридическое тождество повторных преступлений одного вида оказывается весьма относительным. И если тождественность преступлений возвести в принципе, то мы получим необходимость выделить еще один вид повторности, когда преступления предусмотрены одной и той же частью статьи, но содержат различные квалифицирующие обстоятельства, и тем самым уменьшим объем одновидовой тождественной повторности.
Раздел 2. ОДНОРОДНАЯ ПОВТОРНОСТЬ
Однородная повторность также порождает ряд существенных вопросов. Так, если простому грабежу предшествовала простая кража максимальное наказание до 3 лет лишения свободы), то грабеж рассматривается как совершенный повторно и влечет максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 6 лет. Содеянное будет квалифицироваться по совокупности преступлений и наказание за их совершение может быть назначено до б лет лишения свободы. Если же простой краже предшествовал простой грабеж (максимальное наказание до 4 лет лишения свободы), то кража считается совершенной повторно и влечет максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 4 лет. Содеянное также будет квалифицироваться по совокупности преступлений, а наказание за их совершение может быть назначено только в пределах самой строгой санкции, то есть не более 4 лет лишения свободы.
Таким образом, при повторности в сочетании кража - грабеж максимальное наказание составляет до б лет лишения свободы, а при сочетании грабеж - кража - до 4 лет лишения свободы. Такая большая разница (в 1,5 раза) вряд ли может быть признана обоснованной. Ведь выбор способа хищения может быть обусловлен не уменьшением опасности личности, а ситуационно складывающейся обстановкой.
Можно предположить, что законодатель руководствовался таким принципом,
что если степень общественной опасности преступлений идет по нарастающей, то ответственность усиливается, если по убывающей - не усиливается. Тогда как объяснить, что если, например, вымогательству предшествовала кража, то максимальное наказание составит не более 10 лет лишения свободы, а если вымогательству предшествовал более опасный разбой, то максимальное наказание также составит не более 10 лет лишения свободы?
Однородная повторность различных по способу хищений имущества
квалифицируется и наказывается по совокупности преступлений. Однако если похищаются специфические предметы (оружие, радиоактивные материалы, наркотические средства и др.), то повторность их хищения, например, в сочетании кража - грабеж не образует совокупности, а будет рассматриваться как одновидовая тождественная повторностъ: кража и грабеж признаны преступлением одного вида.
Обратим внимание на употребление признака повторности в составе хищения огнестрельного оружия, боеприпасов или взрывчатых веществ (ст. 294 УК). В этом составе признак повторности (ч. 3) усиливает уголовную ответственность за хищение огнестрельного оружия любыми способами, кроме разбоя или вымогательства, поскольку ответственность за хищение путем разбоя или вымогательства предусмотрена ч. 4 ст. 294 УК. То есть законодательно не усилена ответственность за повторное хищение наиболее опасными из всех способов, в то время как за повторное хищение наименее опасным способом (путем кражи), максимальное наказание возрастает с 7 лет (ч. 1) до 12 лет лишения свободы (ч. 3), что всего лишь на 3 года меньше максимума за хищение путем разбоя (ч. 4), то есть максимума ответственности по ст. 294 УК (15 лет лишения свободы).
В связи с рассматриваемой статьей следует указать еще на два обстоятельства. Вряд ли следует объяснять огромнейшую разницу между гласностью оружия массового поражения и опасностью огнестрельного оружия. Между тем. по СТ. 294 УК равно наказуемы две кражи пистолетов и две кражи ядерных или химических бомб. Или чем обосновать, что хищение оружия массового поражения путем грабежа наказуемо менее строго, чем хищение охотничьего оружия путем вымогательства? Кроме того, ч. 4 устанавливает. в частности, ответственность за действия, предусмотренные ч. 3 этой статьи, совершенные путем разбоя или вымогательства. Часть 3. в свою очередь, устанавливает ответственность, в том числе и за повторное совершение действий, указанных в ч. 1 этой статьи, то есть за хищение огнестрельного оружия, например, путем кражи. Таким образом, подставив значение описанных в каждой из частей действий, мы получаем предусмотренную законом нелепость следующего вида: повторное хищение огнестрельного оружия путем кражи, совершенное путем разбоя пли вымогательства.
Как известно, законодатель при формулировании квалифицированных составов преступлений использует родственные, но различно обозначенные признаки, что порождает дополнительные трудности не только в связи с установлением мало обоснованной конкуренции уголовно-правовых норм, но и при правовой оценке повторности. Так, п. 7ч. 2 ст. 147 УК предусматривает ответственность за умышленное причинение тяжкого телесного повреждения из хулиганских побуждений. По сути данное преступление представляет собой хулиганство, сопряженное с причинением тяжкого телесного повреждения, однако юридически оно не считается хулиганством. В результате совершение простого хулиганства лицом, ранее совершившим предусмотренное а. 7 ч. 2 ст. 147 УК преступление, будет считаться повторным, как и учиненное лицом, которое ранее совершило убийство из хулиганских побуждений (п. 13 ч. 2 ст. 139 УК). Указанные действия будут квалифицированы по ч. 1 ст. 339 УК именно как простое хулиганство (основной состав). Так, стремление усилить ответственность путем перенесения акцента на повышенную охрану более ценного объекта. Фактически приводит к ослаблению ответственности за повторение преступлений. Вполне очевидно, что виновный в причинении тяжких телесных повреждений или в убийстве из хулиганских побуждений и после совершивший простое хулиганство, подлежит более строгой ответственности за второй случай хулиганских действий, чем лицо, которое дважды совершило простое хулиганство.