У різних країнах романо-германської правової сім'ї не відразу пришли до того, що сьогодні представляється оптимальним. Прусське Земельне укладення 1794 роки і в ще більшій мірі російське Зведення законів 1832 роки відмічені підходом, казуїста, такою мірою, в якій він сьогодні представляється надмірним. Наполеонівські кодекси початку XIX століття з'явилися тією моделлю, якої потім слідували. В даний час ступінь абстрактності може вважатися оптимальним у всіх країнах, за винятком, мабуть, скандінавських правових систем, де ще сильні тенденції, казуїстів.[4;97 – 99]
романський германський правовий
3. Роль та особливість судового прецеденту в романо-германській правовій системі
Не дивлячись на те що в останні десятиліття в зарубіжній і, частково, вітчизняній літературі, присвяченій проблемам глобалізації, а також взаємозв'язки і взаємодії різних правових сімей і систем, підвищена увага приділяється їх "наростаючій" спільності, їх подальшому "зближенню" (конвергенції) і навіть формуванню на їх основі єдиної "глобальної юриспруденції", єдиного "глобального співтовариства судів" і єдиної "космополітичної концепції юрисдикції", особливий інтерес дослідників викликає не стільки їх одноманітність, скільки їх відмінності.
Вельми показовими в цьому відношенні є дослідження, що проводяться у сфері суддівського права взагалі і його джерел - судових прецедентів, зокрема. Концентруючи основну увагу на загальних рисах суддівського права і формуючих його судових прецедентах, як "класичні зразки" яких традиційно розглядаються їх англійські аналоги, автори, що займаються проблемами порівняльного правознавства, значну увагу приділяють також виявленню їх "регіональних" особливостей, системах, що виявляються в різних правових сім'ях. Зрозуміло, при цьому йдеться про особливості не тільки самої даної матерії судового права і формуючих його прецедентів, але і про особливості виникаючих на їх основі судових і правових доктрин. "У всіх правових системах, - наголошується у зв'язку з цим в науковій літературі, - є такі правові масиви, які в тому або іншому ступені наповнюються і розвиваються завдяки існуванню прецедентів", але не всі вони однаково оформляються і адекватно виражаються зовні. Які ж особливості доктрини судового прецеденту і самого судового прецеденту як явища в системі романо-германського права?[10;22 – 23]
Відповідаючи на дане і йому подібні питання, необхідно звернути увагу, як представляється, перш за все на наступні їх специфічні риси і особливості.
Перше. На багатозначність самого явища в системі романо-германського права, що іменується прецедентом, і відповідно його "континентальної" доктрини і поняття. При цьому йдеться не тільки про назву і зміст даного феномена на рівні всієї романо-німецької правової сім'ї, який в одних випадках традиційно називається "прецедентом", в інших - "судовою практикою", що утворюється "при повторенні прецедента", а в третіх - "судовими встановленнями" (court's holdings) чи ж просто - "судовими рішеннями" (court's rulings), але і про різне сприйняття судового прецеденту на рівні окремих правових систем.
Друге. У числі специфічних рис і особливостей прецедентів в системі романо-германського права слід назвати їх вторинний, в порівнянні з поряд інших джерел цієї правової сім'ї, характер.
Слід відмітити, що ділення джерел романо-германського права на первинні і вторинні є досить сталим і вельми поширеною їх класифікацією. Згідно звичаю, що склався, і юридичній практиці у ряді країн романо-германской правової сім'ї до первинних джерел відносять всі без виключення нормативно-правові акти (enacted law), правові звичаї, а іноді "загальні принципи права", відповідно до вторинних - судові прецеденти і правові доктрини, "наукові праці відомих учених-юристів".
Необхідно відзначити, що серед авторів, джерел романо-германського права, що займаються класифікацією, немає єдиної думки відносно деяких з них: чи слід їх відносити до первинних або необхідно класифікувати як вторинні? Це відноситься до підрозділу джерел на первинні і вторинні не тільки на рівні всієї романо-германської правової сім'ї, але і на рівні окремих правових систем, що становлять її.
Третє. До специфічних рис і особливостей прецеденту в системі романо-германського права слід віднести його подвійний характер, а точніше, - його подвійне положення серед джерел права, що полягає, з одного боку, в його офіційній, формально-юридичній невизнанні як джерела права, а з іншою - в його фактичному використанні як такого і, отже, у визнанні його реального існування.
Подібного роду подвійне положення прецеденту в даній правовій сім'ї давно стало загальновизнаним фактом. В даний час в західноєвропейській науковій літературі підкреслюється, що всі країни романо-германського права, принаймні de facto, визнають важливість судового прецеденту і це "не тільки не руйнує систему, що склалася в них, права і систему джерел права, а, навпаки, робить її глибшою і доповнює її".
Дискусійним, проте, залишається питання про те, якою мірою і в якій формі здійснюється це визнання прецеденту як джерело права і чи необхідно у зв'язку з цим визнанням вносити корективи в існуючу теорію джерел права?
Дані, рівно як і інші аналогічні їм питання зовсім не є простими, а тим більше випадковими. Річ у тому, що, визнаючи в цілому фактичне існування прецеденту як джерела романо-германського права, дослідники даної правової матерії вельми по-різному оцінюють як сам факт визнання прецеденту, так і його значення в системі романо-германської правової сім'ї.
Четверте. Серед специфічних рис і особливостей прецеденту в системі романо-германського права слід назвати його "диференційований", свого роду "виборчий" характер стосовно різних галузей права.
Не дивлячись на увагу (особливо після утворення Європейського Союзу, що включає разом з країнами романо-германської правової сім'ї Великобританію - "цитадель" системи загального права), що акцентується в західній юридичній літературі, на схожість різних правових сімей, яка полягає, на думку авторів, перш за все «в значній ролі прецеденту в процесі правотворчості», слід все ж таки в черговий раз виділити той загальновідомий факт, що в кожній правовій сім'ї як в цілому, так і на рівні окремих складених частин (окремих галузей права) прецедент грає далеко не однакову роль. У науковій літературі вірно помічається, що роль прецеденту в одних сферах права вельми істотно відрізняється від його значущості в інших галузях.
Узагальнюючи практику застосування прецеденту в різних галузях права даної правової сім'ї, дослідники указують, зокрема, на його "видатну" роль в конституційному праві, а також "на рівні звичайного права", де в цілому ряду правових систем "деякі, надзвичайно важливі сфери права майже повністю охоплюються прецедентами". Серед цих "сфер" і галузей права виділяються перш за все такі, як комерційне право, делікти, зобов'язальне право, а також такі "відносно нові правові анклави", що швидко розвиваються, як охорона навколишнього середовища, комп'ютерне право і ін.
У набагато меншому ступені прецедент застосовується і, відповідно, грає менш значущу роль в тих "сферах" і галузях права, де потрібний і де існує "складніше і детальніше регулювання суспільних відносин за допомогою норм, що містяться в статутах". До таких "сфер" і галузей права відносяться в багатьох країнах податкове законодавство і кримінальне право. Виняток відносно останнього становить правова система Шотландії, де в основі кримінального права лежать звичаї і раніше ухвалені судові рішення, а не кодифікуюче законодавство.
П'яте. У числі специфічних рис і особливостей прецедентів романо-германського права в порівнянні з прецедентами системи загального права слід вказати на різнорідність їх правової основи в різних країнах і на диференціацію підходу до визнання за ними юридичної сили.
Аналізуючи правові акти в країнах романо-германської правової сім'ї, що стосуються джерел права, не можна не відмітити, що ні в одній з них немає спеціального закону або підзаконного акту, які б офіційно, формально-юридичний визначали статус прецеденту, його місце і роль як фактичного джерела права, а також встановлювали його юридичну вагу, що іменується юридичною силою.[10;24 – 27]
Зважаючи на відсутність такого акту цілком справедливими слід визнати затвердження типу: У Італії немає законодавчих актів, які б встановлювали вимоги, що зобов'язують або, навпаки, що забороняють використання прецеденту в правозастосовчій діяльності, як втім немає законодавчих актів, що визначають правовий статус прецеденту в правовій системі Італії взагалі". "У Фінляндії не існує особливого статуту, що стосується використання прецедентів". Тут немає також "ніякого суддівського акту, що відноситься безпосередньо до процесу формування прецеденту".
Аналогічні за своєю суттю і змісту твердження можна знайти в науковій юридичній літературі і відносно правового статусу, точніше відсутність особливих юридичних актів, що закріплюють правовий статус прецеденту, і в інших країнах романо-германського права. І це цілком зрозуміло, оскільки прецедент в цих країнах хоча у формально-юридичному плані прямо і не признається, але разом з тим він і не забороняється. Існує свого роду "юридичний баланс" між формальною невизнаннею прецеденту, з одного боку, і відсутністю заборони на його необмежене практичне використання, з іншою.
Фактично в кожній країні є правові акти, в тій або ний мірі що стосуються як самих прецедентів, так і формованого з їх допомогою суддівського ("прецедентного") права. У Фінляндії - це Закон про порядок діяльності Верховного суду (Working Order of the Supreme Court), у якому мовиться про прецедент; у Іспанії - це перш за все сама Конституція (ст. 5), що зобов'язує всі судові органи, що застосовують і інтерпретують статутне законодавство, діяти строго відповідно до конституційних принципів і актів тлумачення Конституції, а також Закон про Конституційний суд Іспанії і деякі інші закони; у Німеччині - це Закон про федеральний Конституційний суд, а також закони про інші вищі федеральні суди.