В Законе о несостоятельности 2002 г. сохранен в качестве основного критерий неплатежеспособности. Наглядно это видно из содержания п.2 ст.3 Закона: "Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены". Для определения признаков несостоятельности (банкротства) физического лица (гражданина) используется критерий неоплатности (п.1 ст.3 Закона).
Не утратил своей актуальности на сегодняшний день и вопрос нахождения оптимального критерия банкротства, несмотря на то что и Закон о банкротстве 1998 г., и Закон о несостоятельности 2002 г. отдают предпочтение критерию неплатежеспособности. Остается дискуссионным данный вопрос и в современной доктрине. Одни ученые отстаивают превосходство критерия неплатежеспособности[18], другие высказываются за возврат к традиционному для российского конкурсного права критерию неоплатности[19]. Третья же группа ученых настаивает на их разумном сочетании[20].
Приводимая аргументация, как правило, основывается на выявлении недостатков и преимуществ данных критериев. Совершенно очевидно, что при совершенствовании законодательства в части выбора наиболее оптимального критерия банкротства нельзя применять крайности.
Решение должно быть равновесным. "Опыт развитых рыночных стран свидетельствует о том, что критерии банкротства могут быть разные, однако их суть одна: они должны позволить установить точный "экономический диагноз" должника и его способность платить по долгам"[21].
В юридической литературе понятие "признаки несостоятельности (банкротства)" определяется по-разному. Одни ученые полагают, "что признаками банкротства является необходимая и достаточная совокупность формальных и материальных фактов, дающих возможность суду признать лицо банкротом или самому объявить о наличии несостоятельности (банкротства)"[22]. Другие ученые понимают под признаками банкротства "систему внешних характеристик должника, позволяющих предположить его несостоятельность[23]".
На наш взгляд, под признаками несостоятельности (банкротства) следует понимать необходимую совокупность юридических фактов, предоставляющих суду возможность инициировать дело о несостоятельности и впоследствии при наличии определенных оснований вынести решение о признании должника банкротом.
В доктрине принято классифицировать признаки банкротства на внешние и сущностные. Следует заметить, что Закон о банкротстве 1992 г. закреплял понятие внешних признаков несостоятельности, в связи с этим в юридической литературе некоторыми авторами предлагалось деление всех признаков на сущностные и внешние. Так, В.Ф. Попондопуло в связи с этим отмечал, что признаки несостоятельности необходимо разделить на "внешние, служащие основанием для возбуждения производства по делу о несостоятельности, и сущностные, т.е. необходимые и достаточные для квалификации несостоятельности должника"[24].
Закон о банкротстве 1998 г., а вслед за ним и Закон о несостоятельности 2002 г. не знают деления признаков на сущностные и внешние, ограничиваясь лишь указаниями на внешние признаки.
Закон устанавливает единую систему признаков, выполняющих двоякую роль: с одной стороны, они являются подтверждением невозможности должника исполнять свои обязательства, а с другой - представляют собой необходимое основание для признания лица несостоятельным (банкротом).
В доктрине выделяют различные признаки несостоятельности (банкротства).
Так, с точки зрения М.В. Телюкиной, Закон о несостоятельности 2002 г. предусматривает следующую систему признаков банкротства:
наличие задолженности 100 тыс. рублей для юридических лиц и 10 тыс. рублей для физических лиц;
срок неисполнения требований - 3 месяца;
установленность требований кредитора - то есть подтверждение его решением суда, арбитражного, третейского суда, вступившим в законную силу (для уполномоченных органов требование должно быть подтверждено решением уполномоченного органа);
истечение 30 дней со дня направления решения суда либо уполномоченного органа в службу судебных приставов - исполнителей и должнику[25].
Необходимо обратить внимание, что при определении наличия признаков несостоятельности (банкротства) и объема прав требований каждого из кредиторов юридическое значение придается лишь денежным долговым обязательствам, т.е. принимается во внимание собственно задолженность за переданные товары, выполненные работы, оказанные услуги, суммы полученного и невозвращенного займа с причитающимися на него процентами, задолженность, возникшая вследствие неосновательного обогащения, а также вследствие причинения вреда имуществу кредиторов (ст.4 Закона о несостоятельности 2002 г.).
При определении наличия признаков банкротства не принимаются во внимание также подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей (п.2 ст.4). Следует заметить, что Закон о банкротстве 1992 г. не содержал такого положения, ограничиваясь лишь указанием на то, что под несостоятельностью предприятия понимается неспособность удовлетворить требования кредиторов по оплате товаров (работ, услуг). Такая неопределенность порождала различные толкования этого Закона[26]. В связи с этим ВАС РФ в Постановлении от 22 июля 1997 г. N 3228/97[27] по делу о признании акционерного коммерческого банка "Нива-Банк" несостоятельным (банкротом) указал, что при определении наличия условий для признания юридического лица несостоятельным (банкротом) не учитываются подлежащие уплате за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств неустойки (штрафы, пени).
Следует обратить внимание, что Закон о несостоятельности 2002 г. не ограничивается гражданско-правовыми обязательствами должника, поскольку при определении наличия признаков несостоятельности во внимание принимаются и публично-правовые обязанности соответствующего лица, т.е. обязанности по уплате налоговых и иных обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды (налоги, сборы, страховые и иные взносы и т.д.).
Закон о несостоятельности 2002 г. в качестве одного из признаков банкротства устанавливает минимальный размер задолженности субъекта, в отношении которого инициируется дело о несостоятельности. Так, дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее 100 тыс. рублей, а к должнику-гражданину - не менее 10 тыс.
Законодательное закрепление минимального размера требований кредиторов означает, что права кредиторов могут быть защищены лишь при наличии определенного минимума требований, при отсутствии которого данный механизм защиты прав кредиторов неприменим.
Вместе с тем из этого не следует, что в ходе осуществления процедур банкротства не могут быть защищены и учтены права тех кредиторов, размер требований которых является меньшим, чем установленный законом минимум, необходимый для признания субъекта банкротом.
Необходимо отметить, что Закон о несостоятельности 2002 г. связывает несостоятельность с невозможностью удовлетворить требования кредиторов в полном объеме.
Данное положение не только имеет практическое значение при легальном определении несостоятельности, но и является необходимым условием динамики отношений несостоятельности. Так, Закон о несостоятельности 2002 г. возлагает на должника обязанность по подаче заявления в арбитражный суд, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанности по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами (п.1 ст.9).
Кроме того, именно в обозначенном контексте употребляется словосочетание "в полном объеме" в п.3 ст.10 Закона о несостоятельности 2002 г., когда речь идет об ответственности должника за убытки в случае, если заявление должника подано им в арбитражный суд при наличии возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме.
Итак, анализ действующего российского законодательства о банкротстве позволяет выделить следующие признаки несостоятельности субъекта предпринимательской деятельности: наличие денежного долгового характера обязательств должника; неспособность гражданина и юридического лица удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с момента даты их исполнения; наличие задолженности в отношении гражданина на сумму не менее 10 тыс. руб., а юридического лица - не менее 100 тыс. руб.; установленность требований кредиторов; официальное признание несостоятельности арбитражным судом.