Понятие права собственности на недвижимость в России (а также и возможность её оборота) развивалось постепенно, в течение очень продолжительного периода времени[10]. Эпоха, предшествовавшая появлению на Руси княжеской власти, характеризуется «бессознательным владением землею». Земли было так много, что вначале она ничего не стоила, и каждый род занимал столько, сколько мог обработать, ничем не затрагивая чужих интересов. Наши предки начинают осмысливать и определять характер владения землей только с появлением княжеской власти и образованием политического союза. Чтобы обеспечить себе взимание налогов, правительство должно было прикрепить каждое селение к одному месту. С другой стороны, за недостатком денежных средств государи жаловали земельными участками своё войско и служилых людей. Так складывалось общинное и поместное землевладение. Общинная собственность на землю исчезла уже к концу XV века.
Впервые само понятие «недвижимое имущество» в российском законодательстве встречается в Указе Петра I «О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах» от 23 марта 1714 года[11] (Указ о Единонаследии) и в дальнейшем получило широкое распространение в нормативных актах, теории и практике. Несмотря на то, что впоследствии Указ о Единонаследии был отменен, уравнение поместий с вотчинами сохранилось.
С 1835 г. в России вступил в действие систематизированный акт - Свод законов Российской империи[12] (далее в тексте - Свод законов). В ст. 383 т. 10, ч. 1 Свода законов определялось, что имущество делится на движимое и недвижимое. Устанавливая различный правовой режим для движимого и недвижимого имущества, законодатель тем не менее не давал определения понятий тех и других, ограничиваясь перечислением объектов, относимых к категории движимых и недвижимых вещей.
Недвижимыми имуществами в соответствии со ст. 384 т. 10, ч. I Свода законов признавались земли, которые разделялись на населенные и ненаселенные (называемые порожними землями, степями и другими местными наименованиями), и всякие угодья, деревни, дома, заводы, фабрики, лавки, строения и пустые дворовые места, а также железные дороги[13]. К недвижимости, кроме того, причисляли водоемы (см. п. 1 ст. 1124 Устава Гражданского судопроизводства[14], где к недвижимому имению относилась рыбная ловля), сокровенные в недрах полезные ископаемые.
Движимым имуществом ст.ст. 401, 402, 403 т. 10, ч. 1 Свода законов называли мореходные и речные суда, книги, рукописи, картины и вообще все предметы, относящиеся к наукам и искусствам, домовые уборы, экипажи, землевладельческие орудия, наличный капитал, хлеб, сжатый и обмолоченный, и всё, что из земли извлечено и др.
Бесспорным недвижимым объектом признавалась земля; некоторые ученые писали о части земной поверхности, земельных или поземельных участках. Но по вопросу о том, какой критерий должен быть положен в основу разграничения движимых и недвижимых вещей, мнения ученых расходились.
Г.Ф. Шершеневич, К. Победоносцев, А.Н. Гуляев, Е. Трубецкой проводили классификацию вещей на движимые и недвижимые не только по естественному, природному свойству предметов, но и указывали на необходимость существования для недвижимости механической или органической связи с земной поверхностью[15].
Статья 384 т. 10, ч. 1 Свода законов недвижимыми имуществами признает по закону землю, дома, фабрики и т.д., но фактически в основе определения этой категории недвижимости (земля и всё, что прочно с нею связано) положены «природные свойства вещей, не создаваемые правом, а только констатируемые им и сопровождаемые известными юридическими последствиями»[16].
Деление на движимость и недвижимость применялось не только к вещам, но и к правам (так называемым бестелесным вещам). Но в основу классификации не мог быть положен критерий, применяемый к «телесным вещам» (способность или неспособность к перемещению), поэтому, по мнению Е.В. Васьковского, следовало бы «обратить внимание на объект права и считать права на недвижимость - недвижимыми, а права на движимость и на действия других лиц - движимыми»[17]. По этому пути пошло и европейское законодательство. Например, согласно ст.ст. 517-526 Французского гражданского кодекса, «имущества являются недвижимыми по их природе, в силу их назначения или вследствие предмета, принадлежность которого они составляют». В последнюю группу включаются узуфрукт на недвижимые вещи, сервитут или поземельные повинности, иски, имеющие своим предметом возвращение недвижимого имущества.
В российском законодательстве отсутствовало прямое указание о распространении различия между движимыми и недвижимыми правами на вещи. Законодательство же к движимому имуществу относило всякого рода обязательства (ст. 402 т. 10, ч. 1 Свода законов), а практика признавала арендное право движимым имуществом.
В проекте Гражданского уложения России уже содержалось определение недвижимого имущества, которым признавались земля, а также строения или сооружения, неподвижно к земле прикрепленные, как-то дома, заводы, фабрики (ст. 32).
Отсутствие законного определения движимости и недвижимости приводило к серьёзным недоразумениям при квалификации того или иного имущества, например при определении природы таких объектов, как строения или сооружения, а равно помещений в них находящихся.
Сама категория «недвижимость» появилась в российском законодательстве достаточно поздно (в XVIII веке), но правовое регулирование сделок с отдельными видами недвижимых имуществ (прежде всего поместьями, вотчинами) осуществлялось с более раннего периода (см. гл. 16,17 Соборного Уложения 1649 г.[18]).
Одним из способов установления, изменения и прекращения юридических отношений является совершение различного рода сделок. К сделкам, которые могли иметь своим предметом недвижимое имущество, нормы Свода законов Российской империи относили: дарение и пожалование, выдел недвижимого имущества, запродажу и куплю-продажу, найм (для краткосрочных обязательств) или аренду (для долгосрочных обязательств и только в отношении недвижимых имуществ).
Действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав могут выражаться в виде изъявления воли одного лица или соглашения двух или нескольких лиц. Для перехода права от одного лица к другому часто требуется соглашение этих лиц в форме договора, который является на практике наиболее распространенным видом сделок. «Договор - юридическое отношение, устанавливаемое добровольным соглашением двух или более лиц, в котором одни приобретают право требовать от других совершения или не совершения известного действия»[19].
С развитием экономического оборота нередко недостаточно просто внешнего проявления воли сторон соглашения (например, устное), а требуется уже более формализованное закрепление её выражения. Тогда законодательство устанавливает обязательные требования к форме сделок, причём это не только отражение волеизъявления на письме, но и в ряде случаев участие свидетелей, общественной власти. В этом случае форма сделки приобретает двоякий характер: либо служит средством доказательства соглашения, либо необходимым условием действительности сделки, с вытекающими отсюда различными правовыми последствиями в случаях нарушения установленной законом формы.
В соответствии со ст. 707 т. 10, ч. 1 Свода законов переход права собственности связывался с совершением крепостного акта и вводом во владение, но не был точно установлен момент возникновения вещного права у приобретателя, на что обращали внимание юристы и в связи с чем существовали трудности на практике.
Несомненно, что участие представителей общественной власти в заключении договоров должно гарантировать прочность прав и соответствие их законодательству, а с другой стороны, обеспечивает фискальные интересы государства. К категории сделок, участие в которых общественной власти Свод законов признавал обязательным, относились акты о переходе или ограничении прав на недвижимые имущества, причем требование о соблюдении формы договора служило условием действительности сделок.
14 апреля 1866 г. принято Положение о нотариальной части[20], в соответствии с которым: сделки о переходе, ограничении права собственности на недвижимое имущество под страхом недействительности должны были быть совершены у нотариусов и затем обращены в крепостные через утверждение их старшим нотариусом (внесением акта в крепостную книгу и отметки об этом в реестре крепостных дел). Вещные права на недвижимость не приобретались до утверждения последним сделок, за исключением установленных в законе. Тем не менее, в судебной практике возникали споры о том, с какого времени переходит право собственности: с момента утверждения акта старшим нотариусом и отметки об этом в реестре крепостных дел или вручения покупщику выписки утвержденного акта. Гражданским Кассационным департаментом Правительствующего Сената был принят ряд решений, в которых разъяснялось, что право собственности на имение должно считаться перешедшим от продавца к покупщику с момента утверждения крепостного акта старшим нотариусом[21].
При всех преимуществах нотариальной системы по сравнению с крепостным порядком и она не лишена была многих недостатков: неопределенность момента приобретения вещного права, отсутствие принципа достоверности, принцип гласности представлял собой пустую формальность, чрезмерная сложность процедуры[22].