В современной теории договорного права обращается внимание на то, что с появлением в новом Гражданском кодексе РФ главы 39 «Возмездное оказание услуг» договор подряда, часто привлекаемый в гражданском праве для правового оформления отношений по выполнению разного рода работ, уступил место специальному обязательству - договору возмездного оказания услуг. Принципиальное отличие состоит в том, что договор возмездного оказания услуг имеет своим предметом не овеществленный результат труда, а труд как таковой, выражающийся в «совершении определенного действия» или «осуществлении определенной деятельности» (ст. 779 ГК РФ), что сближает его с реализацией работником своей трудовой функции (ст. 15, 56 ТК РФ).
Представляется наиболее важным доводом, свидетельствующим о повышении значения гражданского права в регулировании трудовых отношений, не столько очевидное стирание граней между трудовым договором и гражданско-правовым договором по оказанию услуг, сколько последовательная позиция законодателя, имеющая целью объединить усилия двух договоров в правовом обеспечении единого предмета - трудовой деятельности человека[57].
Детально исследовавший теоретические предпосылки двух договоров и практические формы их реализации В.Н. Скобелкин пришел к выводу, что не существует достаточно определенных и четких критериев, позволяющих уверенно отделить трудовой договор от гражданско-правового, поскольку оба договора регулируют однородные отношения, связанные с трудовой деятельностью человека. Наряду с расширением влияния трудового права на отношения, регулируемые нормами других отраслей права, происходит и проникновение гражданско-правового регулирования в область общественной организации труда (договоры подряда, аренды и др.)[58].
Тесное взаимодействие договоров трудового и гражданского права в регламентации единого предмета – трудовой деятельности человека – наглядно проявляется в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Данный Закон, руководствуясь нормами международного права и прежде всего Конвенцией МОТ № 143 и Рекомендацией МОТ № 151 о трудящихся - мигрантах, проводит идею свободного выбора иностранцем участка работы и юридического оформления отношений сторон.
Применительно к нынешнему состоянию рынка труда и задачам по привлечению и использованию иностранной рабочей силы закон определяет правовое положение иностранных граждан и условия реализации их трудовой деятельности, которые: юридически оформляются либо на основании трудового договора, либо гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Далее по всему тексту Закона последовательно соблюдается возможность альтернативных решений, принимаемых сторонами при выборе конкретного вида договорного обязательства. Данная новелла в регулировании труда иностранных граждан на территории России расширяет диапазон их сугубо трудовых интересов (наряду с предпринимательскими и иными интересами), выходя за рамки традиционных трудовых правоотношений, оформляемых исключительно трудовым договором (ст. 13 Закона). Никакого противопоставления одного договора другому, никакого предпочтения конкретному методу правового регулирования трудовой деятельности Закон не устанавливает[59].
3.2 Отличие трудового договора от гражданского договора
Такие отличия можно проводить по трем следующим критериям: 1) по предмету договора; 2) по подчинению правилам внутреннего трудового распорядка; 3) по тому, кто обязан организовывать труд и охрану труда.
Специфика правовых отношений между работником и работодателем в том, что все права и обязанности в них носят личный характер, то есть работник в процессе выполнения работы не может заменить себя кем-то другим без согласия работодателя. Таким образом, предметом трудового договора является сам процесс труда, а в гражданском правоотношении им является результат труда (например, установленная программа и т.д.).
Заключая с работодателем трудовой договор, работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка (четко регламентированный график работы, время отдыха и т.д.) и нести ответственность за их нарушение, чего нет при заключении гражданско-правового договора. Если вы напишете в договоре, что принимаете на работу на срок до полной компьютеризации фирмы программиста с таким-то окладом, то, как бы вы его ни назвали, по сути это будет трудовой договор. Когда же вы заключаете соглашение о возмездном оказании таких-то услуг, которые должны быть предоставлены к такому-то числу, и составляете впоследствии акт приемки-сдачи работ, то это уже будет гражданско-правовой договор.
Также при заключении трудового договора обязанность по организации труда полностью лежит на работодателе, а при заключении гражданско-правового - сам гражданин (работник) организует свой труд и его охрану.
Трудовой договор заключают в письменной форме. Прием на работу оформляют приказом руководителя организации. Не забудьте ознакомить работника с этим документом и взять с него соответствующую расписку. При заключении гражданско-правового договора издание приказа не требуется. Основанием возникновения правовых отношений между субъектами является договор.
Одним из условий трудового договора может выступать испытание с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе (испытательный срок). Гражданско-правовой договор испытательного срока не предусматривает.
Как трудовой, так и гражданско-правовой договоры предусматривают пункт о порядке оплаты труда. Здесь также имеются различия. По трудовому договору оплату труда производят не реже чем каждые полмесяца. По гражданско-правовому договору - по соглашению сторон. По истечении каждого периода расчета необходимо составлять и подписывать акт сдачи-приемки работ (услуг), который является основанием для проведения расчетов между сторонами по гражданско-правовому договору.
Заработная плата, выплачиваемая по трудовому договору, полностью облагается единым социальным налогом (ЕСН). Что касается гражданско-правовых договоров, то здесь все сложнее. В налоговую базу по ЕСН в части суммы налога, зачисляемой в Фонд социально страхования, не включают вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским и лицензионным договорам. То есть при заключении с лицом гражданско-правового договора работодатель должен будет платить взносы в Пенсионный фонд и Фонд обязательного медицинского страхования, а в Фонд социального страхования никаких взносов платить не надо. Такое положение объясняется тем, что за счет средств Фонда социального страхования происходит оплата временной нетрудоспособности работника, а в гражданско-правовом договоре такого понятия нет.
Но если человек, которого вы приняли на временную работу по договору подряда, нигде больше не числится, трудовые инспекторы, скорее всего, будут настаивать, что его работа носит постоянный характер. Конечно, такая неприятность произойдет лишь в том случае, если к ним поступит жалоба. К примеру, на то, что работнику не оплатили больничный лист.
Расторжение трудового договора возможно по основаниям, предусмотренным статьями 80 («Расторжение договора по инициативе работника»), 81 («Расторжение трудового договора по инициативе работодателя»), 83 («Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон») Трудового кодекса РФ. И в том и в другом случае увольнение оформляется в форме приказа по организации. Гражданско-правовой договор прекращается по истечении его срока или расторгается по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, что оформляется соглашением о расторжении договора.
3.3 Гарантии работникам при сочетании договоров двух видов
Сочетание договоров двух видов при регулировании трудовой деятельности можно также проследить на примере организации труда работников «без занятия штатной должности». Так, постановление Правительства РФ от 4 апреля 2003 г. № 197 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры»[60] определило и специфику правового регулирования труда таких работников, а Минтруд РФ своим постановлением от 30 июня 2003 г. № 41[61] установил, что выполняемая ими работа «не считается совместительством и не требует заключения (оформления) трудового договора». Следовательно, эти и подобные работы могут регулироваться договорами гражданско-правового характера.
Данные нормативные акты представляются мне достаточно спорными, т.к. совместители имеют право на тот же комплекс социальных гарантий, что и основные работники, за исключением льгот, которые предоставляются лицам, совмещающим работу с обучением и работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (ст. 287 ТК РФ). А из перечисленного выше следует, что указанные работники теряют право на гарантии, как общего, так и специального характера, указанные в Трудовом кодексе. Не надо также забывать, что при нарушении прав работника ТК ему обеспечена защита трудовых прав и свобод государством (ст. 2 ТК РФ), а гражданское же законодательство, в принципе, предоставляя больше возможности для защиты своих прав, обязует гражданина защищать их самостоятельно.