4. При ипотеке возможны случаи залога недвижимости, находящейся в совместной собственности. В такой ситуации ипотека может быть установлена при наличии письменного согласия на это всех собственником совместного имущества.
5. Залог недвижимости предусматривает страховку заложенных объектов. Согласно п. 2 ст. 31 ФЗ РФ «Об ипотеке», «при отсутствии в договоре об ипотеке иных условий о страховании заложенного имущества залогодатель обязан страховать за свой счет это имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства[6]». Данное положение очень важно для залогодержателя, поскольку это гарантирует ему сохранность заложенного объекта недвижимости. С другой стороны данное обязательство залогодателя лишает его возможности обмана при ипотеке.
1.2 Действующее законодательство России об ипотеке
Основным правовым документом Российской Федерации, регулирующим вопросы залога недвижимости (ипотеки), является Федеральный Закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
Федеральный Закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года № 102 – ФЗ является первым в российской истории специализированным законом, регулирующим залоговые операции с недвижимостью. ФЗ РФ «Об ипотеке» был введен в действие со дня его официального опубликования. Его текст был опубликован в «Российской газете» от 22 июля 1998 года, № 137; в газете «Собрание законодательства Российской Федерации» от 20 июля 1998 года, № 29, ст. 3400.
Помимо вышеуказанного документа, регулирование вопросов о залоге основных объектов недвижимости осуществляется Гражданским кодексом РФ, Законом РФ «О залоге» от 29 мая 1992 года № 2872 -1, ФЗ РФ от 21 июня 1997 года № 112-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», другими правовыми актами. Залог морских судов дополнительно регулируется другими правовыми актами[7].
Необходимость принятия ФЗ РФ «Об ипотеке» была предусмотрена в п. 2 ст. 334 Гражданского Кодекса РФ: «залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в настоящем Кодексе, применяются к ипотеке в случаях, когда настоящим Кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила»[8].
Гражданский Кодекс РФ, Закон о залоге и иные правовые документы, регулирующие залог недвижимости (ипотеку), не должны противоречить Закону об ипотеке, поскольку он является ключевым в данной сфере.
1.3 Стороны договора о залоге недвижимости.
При осуществлении залога недвижимости (ипотеке) в российском законодательстве фигурирует 2 стороны: залогодатель и залогодержатель.
Залогодатель – это лицо (гражданин, организация, предприятие), предоставившее имущество в залог для обеспечения своего долга (должника).
Залогодателем может быть не только сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, но и лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо). Такое лицо заключает договор об ипотеки от собственного имени, а не от имени должника[9].
Помимо этого, в соответствии с законодательством РФ залогодателем может быть не только собственник недвижимого имущества, но и лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Отличия при залоге имущества залогодателем – собственником и залогодателем, у которого имущество находится на праве хозяйственного ведения, заключается в том, что лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее только с согласия собственника недвижимости. Данное положение ограничивает круг залоговых действий для залогодателя – не собственника, что уменьшает риск потери имущества собственником.
Ипотека относится к той разновидности залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью. При этом необязательно речь идет о непосредственном соприкосновении с заложенной недвижимостью (например, залогодатель может временно отсутствовать в заложенной квартире, оставаясь ее владельцем)[10]. Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение или пользование третьему лицу (по договору найма, аренды и т.д.), считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК РФ). Под пользованием же понимается извлечение из вещи ее полезных свойств. Залогодатель как собственник недвижимости может осуществлять указанные выше правомочия (владение и пользование), однако он лишен 3 правомочия собственника – права распоряжения заложенного имущества.
Что касается термина «залогодержатель», то в российском законодательстве на данный момент нет четкого определения данному понятию, однако из проанализированного материала можно заключить, что залогодержатель – это кредитор по обеспеченному залогом обязательству.
Залогодержатель – лицо, принявшее имущество в залог в обеспечении своего требования (кредитор, заимодавец). Залогодержателем недвижимых объектов могут быть банки и другие финансовые компании, имеющие лицензию Центрального Банка РФ[11]. В отличие от залогодателя, залогодержателем может быть только сам кредитор и никак не третье лицо.
Права и обязанности сторон договора о залоге определяются по законодательству страны, где учреждена, имеет место проживания сторона, являющаяся залогодателем.
Права и обязанности сторон по договору об ипотеке[12] определяются соглашением залогодателя и залогодержателя в соответствии с предписаниями ГК РФ и ФЗ РФ «Об ипотеке».
Глава 2. Заключение и исполнение договора о залоге недвижимости
2.1 Форма и содержание договора о залоге недвижимости
Регулирование ипотечных отношений при залоге недвижимости основывается на договоре, заключенном между залогодателем и залогодержателем. Договор об ипотеке – это гражданско-правовой договор, который является основным видом сделки – юридического факта. Как и к любому договору, к договору об ипотеке применяются основные правила о порядке совершения, о порядке заключения, к форме, условиям действительности и т.д.
Следует подчеркнуть, что договор об ипотеке отличается достаточно сложным характером отношений сторон сделки. В настоящее время гражданско-правовые отношения по поводу залога недвижимого имущества, по существу, так или иначе, регулируется тремя законодательными актами: Гражданским кодексом РФ, Законом об ипотеке и Земельным кодексом РФ. В связи с этим, наличие трех законодательных актов не снимает споры, возникающие в процессе исполнения договора[13].
Заключение любого договора, в том числе и договора об ипотеке, начинается с того, что одна из сторон обращается к другой с предложением (офертой) о его заключении. Другая сторона принимает (акцептует – от слова «акцепт») это предложение. Если она выдвигает иные условия, это означает отказ от первоначального предложения и в то же время новое предложение (в такой ситуации первоначальный оферент и акцептант меняются ролями).
По общему правилу, договор о залоге недвижимости должен быть заключен в письменной форме, поскольку несоблюдение этого правила дает основания считать сделку об ипотеке недействительной.
Договор об ипотеке состоит из определенной совокупности условий, в которых закреплены права и обязанности его сторон. Совокупность этих условий называется содержанием договора.
Существенные условия, которые должны быть в содержании договора об ипотеке (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке), совпадают с основными условиями договора о залоге (п. 1 ст. 339 ГК РФ). К таким условиям законодатель относит:
- предмет ипотеки и его оценка;
- существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.
Из анализа ст. 9 Закона об ипотеке можно заключить, что в содержании договора об ипотеке помимо существенных условий также должны быть указаны:
- право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю;
- наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя;
- арендованное имущество и сроки аренды (если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды)[14].
При отсутствии всех перечисленных условий договор об ипотеке не может быть зарегистрирован.
1. Предмет ипотеки определяется в договоре через его наименование, местонахождения, описание, достаточное для идентификации этого предмета[15]. Весь перечень предметов, подлежащих залогу недвижимости, содержится в п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке и в п. 1 ст. 130 ГК РФ[16].
В дополнение к указанному перечню необходимо добавить, что не может быть самостоятельным предметом ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь). Данное положение подробно разъяснено в судебной практике Российской Федерации, связанной с договорами об ипотеке. Согласно судебной практике, «предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения»[17].