В соответствии с п. 11 статьи 182 УПК при обыске вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. Учитывая специфичность данного следственного действия, характеризующегося прежде всего внезапностью, присутствие защитника или адвоката возможно тогда, когда об этом ходатайствуют обыскиваемые лица, и при условии, что от этого обыск не утратит своей внезапности. Следует иметь в виду, что в данном случае защитник не вправе требовать отсрочки начала следственного действия для конфиденциального свидания наедине с подзащитным, как перед началом допроса (ч. 4 ст. 47 УПК). Роль защитника и адвоката в процессе обыска ограничивается правом делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол следственного действия. Следователь даже вправе запретить присутствующим лицам общаться друг с другом и покидать место производства обыска до его окончания. Более того, если со стороны защитника или адвоката будут предприняты попытки уничтожить или спрятать предметы или документы, подлежащие изъятию, об этом делается отметка в протоколе с указанием принятых мер, в числе которых предусмотрен и личный обыск без судебного решения.
Если обыск проводится в нескольких помещениях, то недопустимо обыскивать их в присутствии одного понятого и без присутствующего при производстве следственного действия обыскиваемого лица. На это указал Верховный Суд России1, исключив полученные таким путем в ходе обыска данные из числа доказательств.
При производстве обыска в помещении, занимаемом несколькими семьями, обыску подвергаются не только помещения, занимаемые обыскиваемым лицом, но и места общего пользования. Получения дополнительного судебного решения на их обыск не требуется.
Обыск, как и любое другое следственное действие, в соответствии со ст. 164 УПК не может производиться в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени - п. 19 ст. 5 УПК), кроме случаев, не терпящих отлагательства.
При производстве обыска составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166 и 167 УПК. В протоколе необходимо указывать не только всех участников данного следственного действия, но и присутствующих лиц, которые вправе давать свои объяснения и делать замечания. По ходу обыска целесообразно задавать обыскиваемым лицам вопросы о происхождении и принадлежности того или иного подлежащего изъятию предмета и вносить их ответы в протокол. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы или документы, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы должны быть перечислены с точным указанием количества, меры, веса, индивидуальных признаков, номеров и по возможности стоимости. Если речь идет о документах, ценных бумагах, денежных купюрах, указываются их реквизиты (наименование, дата составления, регистрационный номер, адресат, автор и т.п.), количество страниц (листов), банкнот.
В соответствии с ч. 10 ст. 182 изъятые при обыске (как и при выемке) предметы и документы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями понятых. Известно немало случаев, когда во время обыска, особенно по делам об экономических преступлениях, в процессе следственного действия не только невозможно детально описать каждый изымаемый предмет, но даже пересчитать их (например, большое количество драгоценных камней, вывезенная для противоправного уничтожения бухгалтерская документация крупной компании и т.д.). В этом случае следователь по возможности максимально точно, но уже в обобщенном виде должен описать эти предметы (документы), предъявить понятым и другим участникам обыска, упаковать, опечатать и заверить подписями понятых и своей собственной. Пример такого описания: журнал-ордер N 6 в папке коричневого цвета на 65 листах, блокнот красного цвета без надписей на 46 листах, папка желтого цвета с надписью "учредительные документы ООО "Звезда" на 94 листах, папка с черновыми записями на 237 листах и т.д.
В дальнейшем упакованные предметы вскрываются и осматриваются обязательно в присутствии понятых (желательно тех же, что присутствовали при обыске), после чего приобщаются к делу, направляются на экспертизу, уничтожаются или возвращаются их владельцу.
В некоторых случаях во время обыска или выемки изымается информация в электронном виде, содержащаяся на магнитных носителях, используемых в работе ЭВМ. Изъятие этой информации возможно в двух вариантах: 1) изымается сам магнитный носитель (жесткий диск, или винчестер, гибкие магнитные диски (дискеты), компактные оптические, оптико-магнитные диски и иные съемные накопители); 2) изымается лишь относящаяся к делу (если ее возможно вычленить) информация. Изъятие такой информации может сопровождаться ее электронным копированием либо распечаткой на бумажных носителях. В любом случае эти действия фиксируются в протоколе, изымаемый магнитный носитель необходимо опечатать, а распечатанную на бумажном носителе информацию - заверить подписями понятых и следователя, печатью следователя или организации, где произведен обыск (выемка).
Обыск, равно как и выемка, в отношении лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, согласно ч. 2 ст. 3 производится лишь по их просьбе или с их согласия. Согласие на производство этих действий испрашивается через Министерство иностранных дел РФ. Аналогичное правило распространяется на обыск и выемку в дипломатических представительствах.
Под категорию помещений, относящихся к дипломатическим представительствам, подпадают объекты, перечисленные в Положении о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории Союза Советских Социалистических Республик (Ведомости Верховного Совета СССР. - 1966. - N 22. - Ст. 387). Действие этого Положения подтверждено постановлением Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 г. N 2014-1 (Ведомости Верховного Совета РСФСР. - 1991. - N 5. - Ст. 1798). К их числу отнесены помещения, занимаемые дипломатическим представительством (посольством, миссией); резиденция главы дипломатического представительства; жилые помещения дипломатического персонала (советников, торговых представителей, военных, военно-морских и военно-воздушных атташе, первых, вторых и третьих секретарей и др.).
В Положении специально оговорено, что все перечисленные выше помещения и находящееся в нем имущество, а также средства передвижения представительства пользуются иммунитетом от всех принудительных действий, в том числе обыска, выемки, ареста. Архивы, документы и официальная переписка дипломатического и консульского представительств неприкосновенны.
Помещения, занимаемые консульским представительством, а равно резиденция главы консульского представительства пользуются неприкосновенностью на основе взаимности. Доступ в помещения консульского представительства или производство в них каких-либо принудительных действий могут иметь место лишь по просьбе или с согласия главы консульского представительства или главы дипломатического представительства данного иностранного государства.
Положение о дипломатических и консульских представительствах перечисляет и других лиц, пользующихся привилегиями и иммунитетами, предусмотренными для дипломатического персонала представительства.
Повторный обыск проводится на общих основаниях.
2.3. Личный обыск
Личный обыск как самостоятельное следственное действие (ст. 184 УПК РФ) может быть произведен при наличии достаточных данных полагать, что у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182), и только в отношении подозреваемого и обвиняемого.
В процессе личного обыска досмотру подлежат одежда, вещи и документы, отобранные у лица, подвергнутого обыску (например, чемоданы, сумки, свертки и т.п.).
Личный обыск как самостоятельное следственное действие производится лишь на основании судебного решения (п. 6 ч. 2 ст. 29), выдаваемого в порядке, предусмотренном ст. 165. В статье 10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса РФ" личный обыск не указан в качестве следственного действия, проводимого до 1 января 2004 г. по решению прокурора. Следовательно, на его производство требуется судебное решение.
Личный обыск без судебного решения может быть произведен в трех случаях:
1) при задержании лица в порядке ст. 91 - в отношении задерживаемого;
2) при заключении под стражу подозреваемого или обвиняемого в порядке ст. 108;
3) в процессе производства обыска в жилище или помещении при наличии оснований - в отношении любого присутствующего лица.
Личный обыск при задержании и заключении под стражу может быть произведен органами дознания, следователем, а также администрацией мест содержания под стражей.
В соответствии с Федеральным законом "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"1 правилами внутреннего распорядка мест содержания под стражей предусмотрено проведение личного обыска. Подозреваемые и обвиняемые подвергаются личному обыску как в процессе приема и размещения в местах содержания под стражей, так и при наличии достаточных оснований подозревать их в попытке проноса запрещенных предметов, веществ и продуктов питания. Сотрудники мест содержания под стражей в этих случаях вправе производить досмотр их вещей и одежды при входе и выходе с территорий мест содержания под стражей, а также досмотр въезжающих и выезжающих транспортных средств, изъятие предметов, веществ и продуктов питания, запрещенных к хранению и использованию подозреваемыми и обвиняемыми.