Несмотря на то, что заключение специалиста есть новый вид доказательств, который пока еще не имеет устоявшейся практики применения, в литературе уже ставится вопрос о необходимости его получения до возбуждения уголовного дела[24]. Иначе говоря, предлагается дополнить перечень следственных действий, проводимых до возбуждения уголовного дела, еще одним — истребованием заключения специалиста. Данное предложение еще можно было бы обсуждать, если бы у заключения специалиста и неотложных следственных действий были общие цели проведения. Как известно, неотложность осмотра места происшествия обусловлена необходимостью закрепления следов преступления. В цели деятельности специалиста их обнаружение не входит. Его заключение представляет собой всего лишь выводы лица, обладающего необходимыми специальными знаниями, т. е. письменное суждение, а суждение это «форма мышления в логике, представляющая собой сочетание понятий, из которых одно определяется и раскрывается через другое)»[25].
Таким образом, специалист составляет свое суждение на основании специальных знаний, а не получает новые данные в результате проведения каких-либо исследований. Например, специалист-химик может сообщить о химических свойствах того или иного вещества, о технологии его получения, специалист-искусствовед может установить, представляет ли предмет культурную или историческую ценность и т. п.
Необходимо также уделить внимание вопросу, связанному с получением консультаций от специалиста. Так, при даче консультации специалист может помочь сформулировать вопросы, выносимые на разрешение судебной экспертизы, или откорректировать вопросы, уже сформулированные следователем. Кроме этого специалист может обратить внимание следователя на такие вопросы, ответы на которые не принесут новой доказательственной информации или вообще не требуют экспертного исследования. Необходимая информация может быть получена путем истребования соответствующих документов.
Специалист может указать на вопросы, которые невозможно разрешить с помощью проведения экспертизы. Например, не разработана экспертная методика исследования данного объекта или на современном этапе развития науки и техники, данные вопросы пока неразрешимы. В этом случае назначенная экспертиза не принесет желаемых результатов, но может затянуть сроки расследования уголовного дела.
При проведении исследования эксперту могут понадобиться дополнительные материалы уголовного дела. На это обстоятельство может указать специалист, консультирующий следователя, уточнив при этом, какие именно материалы необходимо представить эксперту.
Следователь может обратиться за консультацией к специалисту для оценки заключения эксперта. Такой оценке подлежат не только выводы эксперта, но и научная обоснованность использованных при исследовании экспертных методик, правомерность их применения в конкретном случае и другие обстоятельства. Они могут быть трудноразрешимыми для следователя, поскольку он не обладает соответствующими специальными знаниями. В этом неоценимую помощь ему может оказать именно специалист.
Исследуя процессуальный статус специалиста, необходимо также уделить внимание значению и содержанию показаний данного лица в уголовном процессе.
Особенность показаний специалиста состоит и в том, что он в отличие от эксперта предварительно с обстоятельствами преступления не знаком[26]. При необходимости они могут быть доведены до него как до, так и в ходе допроса. Такая необходимость, в частности, возникает, когда следователь вызывает на допрос специалиста-бухгалтера для выяснения вопросов о том, в каких бухгалтерских документах конкретной организации могут быть обнаружены следы преступного уклонения от уплаты какого-либо налога (НДС, налога на доходы физических лиц и пр.), совершенного определенным способом. Необходимость ознакомления специалиста с материалами уголовного дела обусловливается предметом его допроса и спецификой механизма совершенного преступления.
При выборе для допроса специалиста, не имеющего отношения к расследованию и судебному рассмотрению дела, следует убедиться, что отсутствуют основания для его отвода (ст. 61, 69, 70, 71 УПК РФ). Оценивая с этих позиций привлечение специалиста для допроса, следует также учитывать, не входил ли в служебные обязанности специалиста контроль или надзор за деятельностью лиц, привлекаемых к ответственности. Как правило, ими являются вышестоящие специалисты, в служебные полномочия которых входили указанные функции.
Если допрос специалиста обусловлен деятельностью привлекаемых к уголовной ответственности руководителей (работников) акционерных обществ (АО) или обществ с ограниченной ответственностью (000), необходимо также учитывать, не являлся ли специалист членом ревизионной комиссии (ревизором) или аудитором общества[27].
Согласно ч. 2 ст. 168 УПК РФ, перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности. Специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если обнаружится его некомпетентность (ч. 2 ст. 71, п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ). Обязательным элементом компетентности специалиста является наличие у него специальных знаний, полученных в рамках высшего профессионального образования. К факультативным элементам можно отнести стаж работы по специальности и опыт участия в качестве специалиста (эксперта) в уголовном судопроизводстве.
Естественно, что специалисты имеют различную подготовку, которая зависит от ряда факторов.
В зависимости от квалификации можно выделить три уровня компетентности специалиста[28]:
1) базовый (общий) — характеризуется наличием высшего профессионального образования;
2) средний (квалифицированный) — характеризуется наличием высшего профессионального образования (ученой степени) и стажа работы по специальности до 5 лет;
3) высший (высококвалифицированный) — характеризуется наличием высшего профессионального образования (ученой степени), стажа работы по специальности свыше 5 лет и опыта участия в уголовном судопроизводстве в качестве специалиста или эксперта.
Компетентность специалиста и эксперта — категории во многом сходные, но в то же время и имеющие отличия. Очевидно, что компетентность эксперта более сложна по содержанию, чем компетентность специалиста, поскольку включает также подготовку по конкретной экспертной специальности, опыт работы в качестве эксперта и другие элементы.
О компетентности лица нельзя судить лишь по занимаемой должности, так как нередки случаи, когда образование должностных лиц не соответствует профилю работы. Даже при наличии соответствующего образования, целесообразно убедиться в наличии у специалиста опыта работы по специальности. При прочих равных условиях предпочтение должно отдаваться специалистам, занимающимся научной деятельностью, привлекавшимся ранее к оказанию помощи органам расследования и суду, что, безусловно, положительно характеризует профессиональные качества привлекаемого к допросу лица[29].
Поводом для допроса специалиста могут быть:
1) возникшая у следователя (дознавателя, прокурора или суда) необходимость в получении информации по специальным вопросам;
2) ходатайство участников уголовно-процессуальной деятельности, наделенных полномочиями собирания доказательств (ст. 86 УПК РФ): защитника (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), подозреваемого (п. 5 ч. 4 ст. 46 УПК РФ), обвиняемого (п. 5 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), потерпевшего (п. 5 ч. 2 ст. 42 УПК РФ), гражданского истца (п. 4 ч. 4 ст. 44 УПК РФ), их представителей (ч. 3 ст. 45 УПК РФ), гражданского ответчика и его представителей (п. 8 ч. 2 ст. 54, ч. 2 ст. 55 УПК РФ).
Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271 УПК РФ).
По нашему мнению, потребность в допросе специалистов, принимающих участие в процессуальных действиях, может возникнуть также при поступлении жалоб и ходатайств на действия следователя, специалиста и других участников уголовного судопроизводства.
Видится, предметом допроса могут быть любые обстоятельства, характеризующие обстановку того следственного действия, в котором участвовал специалист, а также действия его участников, в том числе и самого специалиста.
Допрос специалистов в целях выяснения указанных обстоятельств характерен для уголовных дел о фальсификации доказательств, применении незаконных методов расследования и иных злоупотреблениях должностных лиц. Однако в этих случаях лицо, участвовавшее в процессуальных действиях по другому уголовному делу, допрашивается в качестве свидетеля.
Уголовно-процессуальной основой допроса специалиста, участвовавшего в процессуальных действиях, служит ч. 2 ст. 79 УПК РФ, которая по сравнению со ст. 74 УПК РСФСР расширяет предмет допроса свидетеля. Предмет допроса свидетеля определяется достаточно широко: любые обстоятельства, относящиеся к уголовному делу, что значительно шире обстоятельств, подлежащих установлению по делу, как было предусмотрено в прежнем УПК РСФСР.
Для допроса специалиста, участвовавшего в процессуальных действиях, характерно, что допрашиваемый располагает определенными сведениями, объем которых обусловливается информационной сущностью конкретного процессуального действия.
Однако круг этих сведений всегда ограничен.
Предмет допроса этой группы специалистов обусловлен лишь деятельностью, связанной с содействием в обнаружении, закреплении, изъятии и сохранении следов и других объектов (предметов, документов), использованием технических средств в исследовании материалов уголовного дела, главным образом, путем осуществления предварительных исследований. Реже допрос направлен на выяснение обстоятельств, связанных с участием в таких процессуальных действиях, в ходе которых определялось экспертное задание и формулировались вопросы эксперту, а также с разъяснением сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Своеобразная ситуация возникает в тех случаях, когда в качестве специалиста для участия в процессуальных действиях привлекалось лицо, занимающее должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях и проводившее по делу экспертизу (п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК РФ).