Законодатель также должен исходить из идеи пропорции между наказанием и преступлением. Для определения такой пропорции Й. Бентам формулирует тринадцать правил, которые вытекают из четырех основных целей наказания 1) предотвратить все преступления; 2) предотвратить худшие преступления; 3) ограничить вред преступления; 4) действовать с возможно меньшими издержками. Таким образом, главная идея наказания должна заключаться в исправлении преступника, а не в мщении, и тогда это будет выгодно всем, и наказание уже не должно быть делом слепого случая, оно должно стать наукой. Наказание и поощрения суть инструменты в руках суверена, при помощи которых он направляет общество в том направлении, где достигается наибольшее счастье наибольшего числа людей, поскольку наказание состоит в "прибавлении чего-то невыгодного или лишении какой-то выгоды", а поощрение - в "прибавлении чего-то выгодного к невыгодному и лишении какой-то невыгоды"12.
Реформу уголовно-исполнительного права Й. Бентам любил называть "простой архитектурной идеей" и дал ей общее название - Паноптикум. Такое оригинальное название было выбрано не случайно. Это был "...практический план замены неупорядоченных тюрем и ссылок в колонии образцовой тюрьмой"13. Как и в театре восковых фигур хозяину необходимо одинаково относиться ко всем фигурантам театра, иначе не будет никакой экономической выгоды, так и при содержании преступников в тюрьмах необходимы одинаковые условия для всех. Идея простая - наказание преступнику выносится не от имени пострадавшего, а от имени суверена, и преступник находится во власти не пострадавших или лиц, непосредственно осуществляющих охрану преступников, а во власти того же суверена. Суверен выполняет функцию центрального пункта наблюдения и досмотра, и только это может явиться ключом к надлежащей бережливости и действительной тюремной дисциплине. На содержание и отношение к преступнику не может влиять его социально-политический статус или какие-либо прошлые заслуги перед обществом.
Й. Бентам рассчитывал, что если правительство реализует его проекты реформ, то, собственно, будет достигнута главная цель права - создание условий, при которых действия правительства будут согласованы с действиями наибольшего числа людей, стремящихся к наибольшему счастью. Такую задачу может решить любое правительство. Но после того, как он потерпел фиаско при дворе короля Людовика XVI, он изменил свою точку зрения на вопрос о справедливой форме правления. Абсолютная власть короля и методы управления не только не помогали ему в осуществлении реформ, но всячески противодействовали этому. В конце своей жизни он даже написал "Конституционный кодекс", который был достаточно демократичным, но несколько путаным14.
Развитие юридического позитивизма обычно относят к первой половине прошлого века и связывают его с творчеством английского правоведа Джона Остина (1790–1859), который в 20-х гг. XIX в. возглавил первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете. Здесь же в цикле своих лекций под названием «Определение предмета юриспруденции» он развил утилитаристский тезис своего знаменитого соотечественника И. Бентама о том, что право – это «повеление суверена», и снабдил его развернутым обоснованием.
Посмертно опубликованный труд Остина «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона» вышел с примечаниями видного английского философа-позитивиста Дж. Ст. Милля. Таким образом, в творчестве английского правоведа совместились методологические приемы исследования современного ему утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент на эмпирических особенностях права (право как факт). Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-политических его характеристик, столь присущих естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права и правоведения15.
"Каждый позитивный закон, - пишет Дж. Остин, - устанавливается лицом или органом, являющимся сувереном для члена или членов независимого политического сообщества, в котором это лицо или орган представляет собой суверена. Источник права - прочно установившаяся суверенная власть, а важнейшим признаком подлинного суверенитета выступает привычка большинства к повиновению"16.
Из этого отрывка следует, что Дж. Остин рассматривает право исключительно как позитивное право - нормы, установленные сувереном. Причем не столь важно, является ли суверен лицом или органом, что говорит о его индифферентности по отношению к вопросу о справедливой форме правления. Для него достаточным основанием легитимности права на принуждение является привычка большинства к повиновению. Согласно Остину, правовые нормы следует рассматривать исключительно как свод приказов и императивов, исходящих от высшей власти, которая с целью побудить людей к исполнению последних может прибегать к угрозе и устрашению, и это заставляет людей привычно повиноваться. За этим скрывается негативный психологический гедонизм, согласно которому человек всегда стремится избежать неудовольствия.
В отличие от Т. Гоббса, который также настаивает на теории императивов, но при этом ограничивает ее моментом правового полномочия, то есть законы высшей власти лишь тогда обладают качеством права, когда эта власть уполномочена принимать правовые нормы, Остин (как и Бентам) изолирует власть от понятия уполномочивания, таким образом, власть замыкается и приобретает черты теоретико-правового волюнтаризма. Правда, Дж. Остин готов был признать, что в некотором роде народ - источник суверенной власти, но из этого тезиса он отнюдь не делает вывода, что народ предпочитает существующее правительство всякому другому, потому что в таком утверждении не учитываются те беды, которые пришлось бы пережить при смене суверена. Не пользы, а больше бед.
В этом случае у теории императивов трудности возникают с нормами обычного права, которые составляли немаловажную часть позитивного права. Нормы обычного права применялись всегда там, где кодифицированное право имело пробелы, оставляя возможности различного толкования, и где имело место устойчивое и единообразное отправление права, которое, по твердому убеждению всех затронутых лиц, является правильным. Нормы обычного права все затронутые лица признают добровольно. Здесь законодатель, прибегая к общим формулам типа "верой и правдой", "коварство", "добрые нравы", и "аморальность", апеллирует к определенным установкам, отличным от простых привычек социального поведения, и эти установки вовлекаются в процесс интерпретации тех или иных конфликтных ситуаций, позволяя рассмотреть отдельный случай в его индивидуальности.
Дж. Остин как сторонник кодифицированного права считал, что судебные прецеденты имеют ряд существенных недостатков. Во-первых, относительная недоступность и неизвестность норм, созданных судьями. Во-вторых, непредсказуемость того, будет ли такая норма использоваться в будущих делах. В-третьих, нормы судебного законодательства являются ex post facto. В-четвертых, такие нормы создаются в спешке (неблагоприятные условия). В-пятых, судейским нормам недостает всесторонности и обширности. Такие свойства судебного прецедента, по мнению Дж. Остина, вряд ли могут способствовать главной цели - стабильности общественного порядка и прогнозируемости действий агентов общественных отношений. Однако Англия - государство с традиционно сложившейся системой общего права, и этот факт невозможно было обойти в теории, он требовал объяснения17.
Как позитивист в этом вопросе Остин стоял перед выбором двух возможных альтернатив, ни одна из которых не могла быть принята: либо допустить, что позитивное право не целиком состоит из веления суверена, либо предположить, что судьи не творят никакого права.
Теория императивов пыталась разрешить эту дилемму при помощи понятия делегирования. Согласно Дж. Остину, нормы, вырабатываемые судьями, являются подразумеваемыми велениями суверена, сами судьи - "политическими министрами" высшей власти, а их полномочие творить право делегировано с молчаливого согласия суверена.
Таким образом, судебное право обладает лишь субсидиарной компетенцией, оно лишь дополняет закон, заполняет пробелы в праве, но ни в коем случае не творит право. Суверен может в любой момент исключить судебное решение из сферы закона, лишив силы. Абсолютный суверен, если не в состоянии создать обычное право, то в состоянии его отменить. Если источник обычного права независим от абсолютного суверена, то обычное право юридически зависимо от воли суверена.
По логике теории императивов ответственность судей за исполнение законов возникает из страха претерпевания наказания. Судьи обязаны подчиняться порядку и могут быть наказаны в случае непослушания. Но такие санкции в европейском праве не только "отыскать нелегко", их просто нет. Суд учреждается для применения юридических норм, но если он их не применяет или как-нибудь иначе нарушает свои обязанности, это не влечет для него никаких негативных последствий. Для позитивистов это явилось камнем преткновения - объяснить ответственность судей, исходя из теории императивов, то есть каким образом не подтвержденные санкциями судьи могут быть связаны законом. Ответственность судей возможно было бы объяснить, если бы допускалось, что делегирование права на вынесение судебных решений исходит не сверху (от суверена), а снизу (от общества), но в таком случае требовалось бы допустить положения общественно-договорной теории, принципа разделения властей, следовательно, необходимость республиканской формы правления, а ответственность судей распространялась бы не только на исполнение законов, но и на соблюдение справедливости. Подобное толкование судебного права возможно при допущении, что обязанность судей выражена не угрозой наказания, "...а апелляцией к совести, к морали, которая обязывает соблюдать правопорядок"18. Но это допущение неприемлемо для Дж. Остина, поскольку логически отождествляет юридическую и моральную ответственность.