Под незаконным использованием объектов смежных прав в использовании фонограмм следует понимать нарушение исключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 «Закона»): запись ранее не записанного исполнения или постановки; воспроизведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 «Закона).
Под незаконным использованием объектов исключительных прав производителей фонограмм понимается использование следующих действий без разрешения производителя фонограмм:
* воспроизведение фонограммы;
* переделывание или переработка иным другим способом фонограммы;
* распространение экземпляров фонограммы: продажа, сдача и прокат и т. д.;
* импортирование экземпляров фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.
Последнее исключительное право производителя фонограмм об импорте экземпляров фонограмм включает в себя два узловых момента.
Первый момент. Если экземпляры фонограмм ввезены на территорию России и здесь распространяются, то их распространение подпадает под право на распространение.
Второй момент. Однако же, если экземпляры фонограммы лишь ввезены на территорию России для последующего распространения, но еще не распространяются, то эти действия должны производиться с разрешения производителя фонограммы.
Вторым признаком объективной стороны может быть присвоение авторства. Под ним имеется в виду выпуск в полном объеме или част чужого произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.п.
Относительно такого объекта авторских прав, как создание видеопроизведений в форме видеокассет, присвоения авторства, в прямом смысле этого слова, почти не бывает. Лицо, производящее контрафактную видеокассету, всегда переписывает (тиражирует) видеопроизведение, права на которое принадлежат определенному лицу (правообладателю). Поэтому видеопират, в буквальном значении этого слова, не присваивает себе авторство
Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию, не присваивает себе авторство, а, напротив, осуществляет подделку видеокассеты, упаковки, товарного знака фирмы и даже голограммы с целью скрыть свое подлинное имя, свои преступные намерения, дабы замаскировать контрафактный товар под лицензионное произведение определенного правообладателя, как правило, видеокампании.
Присвоение авторства при создании видеопроизведений теоретически может быть только в одном случае. Например, видеокампания создала видеофильм, скажем в 10-и экземплярах, но по каким-то причинам не распространила его в дальнейшем. Какой-то видеопират украл один экземпляр этого фильма либо переписал его и в дальнейшем оттиражировал, «вмонтировав» в такой фильм (в титрах) свое имя. В этом случае, конечно, будет иметь место присвоение авторства (плагиат), но практика пока таких случаев не знает.
При выявлении контрафактных видеопроизведений в том случае, если действия нарушителей авторских прав подпадают под признаки ст. 146 УК РФ, квалифицирующим признаком объективной стороны будет являться не присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского права в виде тиражирования и (или) дальнейшего распространения (продажи) контрафактных экземпляров видеопроизведений.
Очень важно знать, что передача авторских прав производится почти всегда по авторскому договору, заключаемому в письменной форме (п. 1 ст. 32 «Закона»). Поэтому дознание (следствие) должно во всех случаях приобщать к уголовному делу авторский договор. Из авторского договора должны усатриваться следующие обстоятельства:
а) передал ли автор правообладателюисключительные авторские права;
б) либо автор только передал неисключительные права.
При этом следуем иметь, в ввиду, что исключительное авторские право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензийтолько к договорному партнеру. Таким образом, исключительное право — абсолютное право, а неисключительное — относительное (обязательственное) право.
Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими обстоятельствами уголовного дела (способы использования произведения, объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их использования и т.д.) следствие (дознание) должно определить факт незаконного использования исключительных объектов авторского права. В этой связи крайне важны следующие пять обстоятельств:
1. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.
2. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты ею заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.
3. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными.
4. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.
5. Сторона, не исполнившая пли ненадлежащим образом исполнившая обязательства но авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду (п. 1 ст. 34 «Закона»).
Теоретически, реже практически, права авторов, а юридически «режиссеров-постановщиков», могут нарушать и сами правообладатели. Например, режиссер-постановщик, почти всегда являющийся одновременно и автором видеопроизведения либо соавтором (экранизация произведения но книге, в том числе и в соавторстве с автором (соавторами) книги), передал исключительные авторские права видеокампании сроком на 3 года на условиях распространения видеофильма, скажем, только на территории России. Через пять лет авторы и соавторы узнают, что созданный ими видеофильм демонстрируют в Болгарии и Польше, к тому же видеофильм переведен (дублирован). Поскольку авторы своего согласия на воспроизведение видеофильма за рубежом не давали, то остается выяснить только один вопрос: давала ли российская видеокампания официальное право зарубежной фирме на воспроизведение тиражирование видеофильма или нет? Если видеокампания России все-таки давала официальное разрешение на дальнейшее воспроизведение такого видеофильма, то она — нарушитель авторских прав. Если такого письменного разрешения не давалось, то нарушитель авторских прав — соответствующая зарубежная фирма.
Вернемся к вопросу о присвоении авторства применительно к смежным правам. Подчеркнем, что «присвоения авторства» в прямом смысле этого слова в области смежных прав не бывает.
Рассмотрим третий признак объективной стороны — причинение крупного ущерба.
На наш взгляд, этот вопрос является камнем преткновения. И вот почему. Законодатель относительно ст. 146 УК РФ не обозначает понятие «крупный ущерб», в т.ч. и не дает какого-либо отправного критерия, а точнее суммы крупного ущерба. Существующая на сегодняшний день судебная либо даже судебно-арбитражная практика также не дает никакого определенного судебного прецедента на этот счет. Нет единого мнения по вопросу крупного ущерба и в юридической литературе.
Так, авторы постатейного комментария к Уголовному кодексу РФ указывают: «Критерии крупного ущерба: степень нарушения конституционных прав гражданина, характер и размер понесенного им материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им морального вреда. В последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб, который превышает десятикратный минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ»3.
Все существующие комментарии к УК РФ также указывают, что крупный ущерб в УК РФ применительно к рассматриваемому составу преступления (ст. 146 УК РФ) не определен.
Поэтому данный признак является оценочным... На наш взгляд, при определении крупного имущественного ущерба применительно к нарушению авторских и смежных прав необходимо, исходя из юридической природы и специфики данного деяния, руководствоваться объективным и субъективным критериями... Объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а субъективным — оценка ущерба (имущественного или морального) как крупного самим автором»4 . Примерно такой же позиции придерживается и учебно-правовая литература: «Ущерб оценивается как крупный, исходя из размера материального вреда, с учетом материального положения потерпевшего, возможности воспроизводства оригинала и других обстоятельств дела в их совокупности»5.
Таким образом, научная и учебно-правовая литература России, при анализе диспозиции ст. 146 УК РСФСР по вопросу причинения крупного ущерба, не дает правоприменителю подтверждения конкретной суммы этого крупного ущерба, а считает его оценочным понятием.
Кроме того, мы бы хотели заострить внимание и на следующем обстоятельстве, очень важном при квалификации «ущерба» вообще и «крупного» ущерба в частности. Так, все действующие кодексы России (ГК РФ и УК РФ, ГПК РФ и УПК РФ) не дают пока еще единого и легального понятия ущерба. Помимо всего, в различных кодексах Российской Федерации содержится разный подход законодателя к употреблению термина «ущерб», как такового. Например, в УПК РФ в ст. 42 при признании лица потерпевшим речь идет не о причинении «ущерба», а «вреда». В ст. 42 УПК РФ дословно сказано, что «потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный моральный вред». В то же время в ст. 73 УПК РФ, к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, законодатель относит: «характер и размер вреда, причиненного преступлением» (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Подчеркнем, определяющая роль принадлежит доказыванию именно «вреда», а не «ущерба». В