При создании новой организации необходимо иметь в виду и руководствоваться нижеследующими обстоятельствами и условиями:
- доля участия других юридических лиц в новой организации не должна превышать 25 процентов. Это правило действует и в отношении той основной организации, в интересах которой, собственно, и создается новая организация. В противном случае эта фирма не сможет применять «упрощенку» (подп. 14 п. Зет. 346.12 НКРФ);
- лучше, чтобы доля создающей компании не превышала 20 процентов, поскольку иначе налоговые чиновники могут посчитать организации взаимозависимыми (подп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ). Также, чтобы избежать споров с налоговыми чиновниками о взаимозависимости, не стоит делать учредителями лиц из числа управленцев основной организации;
- средняя численность работников новой организации не должна превышать 100 человек. Это одно из ограничений для тех, кто хочет работать по «упрощенке». Но, конечно, его можно обойти, создав необходимое количество организаций;
- новую организацию лучше создавать в форме общества с ограниченной ответственностью, поскольку ЗАО и ОАО должны вести бухгалтерский учет согласно статье 88 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», но Закон же об обществах с ограниченной ответственностью такой обязанности не предусматривает, а потому общество с ограниченной ответственностью, переведенное на «упрощенку», сможет не вести бухгалтерский учет;
- «упрощенец» может платить налог либо с доходов — по ставке 6 процентов, либо с разницы между доходами и расходами - по ставке 15 процентов. Конечно, проще вести учет, если налог платится с доходов. К тому же при этом методе гораздо меньше возникает споров с налоговыми инспекторами. Однако база «доходы минус расходы» позволит предприятию при правильном налоговом планировании минимизировать налог;
- поскольку работники будут работать там же, где и работали до создания новой организации, и если эти помещения находятся в собственности основной организации, то ей необходимо заключить договор аренды с новой организацией. Арендную плату можно установить символической. Если же основная организация сама арендует помещения, то с новой организацией придется заключить договор субаренды;
- заявление о переходе на упрощенную систему новой фирме лучше подать одновременно с документами на государственную регистрацию. Иначе в налоговой инспекции могут отказать в переходе на «упрощенку». И хотя, как показывает арбитражная практика, требования налоговых чиновников незаконны (постановление ФАС Московского округа от 2 февраля 2004 г. по делу № КА-А40/11304-03), воспользуйтесь этим советом во избежание возможных долгих судебных разбирательств и неоправданных расходов;
- организации, перешедшие на «упрощенку», вправе выбирать объект налогообложения — т.е. платить единый налог либо с доходов — по ставке 6 процентов, либо с доходов за вычетом расходов - по ставке 15 процентов. Новой организации, конечно, проще выбрать объектом доходы и перечислять налог с выручки от сдачи имущества в аренду.
Напомним, что рассматриваемая схема основана на том, что после того как организация-«упрощенец» создана, часть работников основной организации переводится именно в эту организацию-«упрощенца». Разумеется, что для самих работников условия работы и оплаты труда при этом не должны изменяться. Впрочем, если кое-кого из них такой, хотя и формальный, перевод по каким-либо причинам не устраивает, .это обстоятельство при реализации схемы в обязательном порядке должно быть учтено, прежде всего, в целях избежания в дальнейшем возможных негативных проявлений, в том числе чисто психологического характера. Для того, чтобы указанные работники, оформленные на работу во вновь созданную организацию-«упрощенца», продолжали работать на основную организацию, между этими, организациями заключается договор о предоставлении персонала. Хотя ГК РФ такой вид договора не предусмотрен, однако согласно статье 421 ГК РФ:
- граждане и юридические лица свободны в заключении договора;
- стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами;
- стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора;
- условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами;
- если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.
Учитывая вышеизложенное, субъекты гражданских правоотношений вправе составлять такие соглашения, которые хотя прямо и не предусмотрены законодательством, но и не противоречат ему. Иными словами, заключение договора о предоставлении персонала является совершенно законным. Вместе с тем, во избежание излишнего внимания со стороны налоговых органов необходимо уделить особое внимание оформлению документов. В договоре о предоставлении персонала должны быть указаны все существенные условия: предмет договора, стоимость услуг и условия их оплаты, срок действия, ответственность и обязанности сторон, условия предоставления персонала и т.д. Все услуги, оказанные на основании такого договора, должны быть подтверждены двусторонними актами.
Одновременно следует иметь в виду возможность заключения в соответствующих случаях договоров об оказании услуг, прямо предусмотренных ГК. РФ.
3.1.1.5. ЕСН и суммы денежной компенсации за неиспользованный отпуск
По мнению Минфина России (письмо от 24.06.05 г. № 03-05-02-04/127) обложению ЕСН подлежат суммы денежной компенсации ежегодного оплачиваемого отпуска в части, которая превышает 28 календарных дней.
Однако, думается, что такая позиция может быть оспорена в суде на основании нижеследующего.
В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах установленных норм). В указанной выше статье перечисляется, с чем именно связаны такие компенсационные выплаты и в качестве одной из них названа компенсационная выплата, связанная с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей (подп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ).
Компенсационная выплата за неиспользованный отпуск предусмотрена законодательным актом Российской Федерации, которым также установлена норма ее выплаты, и связана с выполнением работником трудовых обязанностей (ст. 15 и 126 ТК РФ).
Иными словами, освобождение от налогообложения такого вида компенсационных выплат предусмотрено подп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ (постановления ФАС Уральского округа от 8.06.04 г. № Ф09-2284/04АК, ФАС Московского округа от 25.12.03 г. № КА-А40/10704-03, ФАС Северо-Западного округа от 4.02.05 г. № А26-8327/04-21).
Изложенное означает, что организация-налогоплательщик, принявшая решение о замене части отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией, вправе учесть указанную выплату в расходах на оплату труда по п. 8 ст. 255 НК РФ и на сумму такой компенсационной выплаты начислять ЕСН не обязана.
3.1.1.6. ЕСН и затраты на выплату вознаграждения членам совета директоров
ЕСН на выплаты членам совета директоров начислять не нужно. При этом не имеет значения, учла фирма данные вознаграждения при расчете налога на прибыль или нет. Ведь социальный налог рассчитывается с выплат физическим лицам, заключившим с компанией трудовой, гражданско-правой или авторский договоры (ст. 236 НК РФ). А с членами совета директоров ни один из этих договоров не заключается.
Если фирма не заключила трудовой договор с членом совета директоров, то работником организации он не является (письмо Минфина РФ от 16 ноября 2001 г. № 04-04-07/192).
Сложнее обстоит дело, если человек работает в штате фирмы и одновременно является представителем руководящего органа. Хотя разделить зарплату и вознаграждение нетрудно, налоговики все равно придираются, обвиняя фирмы в том, что вознаграждение — это завуалированная зарплата. Инспекторы считают, что таким образом фирма уклоняется от уплаты единого соцналога.
Ну и конечно, проблем с ЕСН не возникает у тех обществ, которые не спорят с налоговиками и не исключают вознаграждения управленцев из налогооблагаемых доходов. Ведь выплаты, которые не учитываются при налогообложении прибыли, в базу по ЕСН не включаются. Об этом прямо сказано в пункте 3 статьи 236 НК РФ.
Пенсионные взносы также платить не придется — статья 10 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» указывает, что страховые взносы начисляют на те же выплаты, что и ЕСН.
Взносы на социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний перечислять тоже не нужно:
- такие взносы начисляют только на зарплату работников или на вознаграждения по гражданско-правовым договорам, если в них прямо предусмотрена уплата взносов. Это прописано в пункте 3 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (утверждены постановлением Правительства РФ от 2 марта 2000 г. № 184);