Третья точка зрения озвучена Д.М. Чечотом, с которым согласно большинство современных российских правоведов (Ю.К. Осипов, И.В. Решетникова, В.В. Молчанов и др.). Согласно ней, судебное доказывание представляет собой деятельность суда и иных участников процесса, при этом сущность доказывания – это опосредованное познание судом обстоятельств дела, «когда суд делает вывод о существовании или несуществовании фактов, имеющих значение для дела, на основании других фактов, получая сведения о подлежащих установлению фактах из соответствующих источников»[3].
Сторонники точки зрения Д.М. Чечота утверждают, что исключение процессуальных действий по исследованию доказательств судом, их проверке и особенно функций по оценке доказательств из понятия доказывания, как это имеет место в суждениях А.Ф. Клейнман, обедняет всё содержание судебного доказывания и как бы «обрывает» эту деятельность лиц, участвующих в деле, и суда на полпути к цели. Цель судебного доказывания состоит не в механическом наполнении дела доказательственными материалами, их собирании сторонами и представлении, а в извлечении из доказательств судом точных выводов для обоснования решения, для защиты, права. По мнению А.Ф. Клейнман, доказывание сводится к представлению доказательств сторонами и к участию их в исследовании последних; при этом суд не доказывает, а решает дело. Проблема участия суда в собирании доказательств, способы исследования доказательств, принципы их оценки всегда являлись основными методологическими темами теории доказательств. Если же считать функции суда по собиранию доказательств, исследованию и оценке не доказыванием, а иным явлением, тогда этот «пласт» правовой материи следовало бы исключить из теории доказательственного права. Однако подобная позиция вряд ли обоснованна. Представление о судебном доказывании как деятельности только сторон по убеждению суда в истинности своих утверждений слишком преувеличивает возможности сторон в доказательственном процессе и исключает какие-либо функции суда в доказывании. Реализация этой идеи в чистом виде в процессуальном законе может привести к затруднениям в практике рассмотрения и разрешения конкретных дел в судах.[4]
Учитывая изложенное и критические замечания в адрес определений понятия судебного доказывания, представляется вполне адекватным развитию российского законодательства и практике его применения на настоящий момент определение этого понятия, данное М.К. Треушниковым: «Судебное доказывание есть логико-правовая деятельность лиц, участвующих в деле, а также в определённой мере и суда, направленная на достижение верного знания о фактических обстоятельствах возникновения, изменения и прекращения правоотношений, осуществляемая в процессуальной форме путём утверждения лиц, участвующих в деле, о фактах, указания на доказательства, представления их суду, оказания судом содействия в собирании доказательств, исследовании, оценке»[5].
Само содержание доказывания также трактуется неоднозначно, что связано с неоднозначным толкованием понятия доказывания. Одни авторы считают, что доказывание представляет собой деятельность по установлению обстоятельств (фактов), необходимых для разрешения дела. Другие же полагают, что доказывание направлено на то, чтобы убедить суд в истинности обстоятельств, выносимых на его рассмотрение. Соответственно, первые рассматривают суд в качестве активного субъекта доказывания, а вторые сводят его роль к пассивному восприятию фактов.[6]
Доказывание по своему содержанию представляет собой процесс, в котором необходимо различать внутреннюю (логическую, мыслительную) и внешнюю (практическую, процессуальную) стороны. Процессуальная сторона доказывания представляет собой совокупность процессуальных действий, которые можно сгруппировать по нескольким стадиям, направлениям или группам действий процесса доказывания: определение предмета доказывания; предоставление (истребование) доказательств; исследование доказательств; оценка доказательств.[7] Иногда самостоятельной заключительной стадией процесса называют процессуальное закрепление доказательств.[8]
Субъектами доказывания, или лицами, осуществляющими в суде установление обстоятельств дела, являются суд, стороны, иные лица, участвующие в деле, а также их представители. Для сторон и других лиц, участвующих в деле, доказывание есть деятельность по обоснованию обстоятельств дела с целью убедить суд в их истинности. Для суда доказывание есть установление обстоятельств, значимых для правильного разрешения дела. Однако это противоречие в занимаемой позиции, вызванное отношением к гражданскому делу, не препятствует признанию общего понятия доказывания как целенаправленной деятельности субъектов доказывания, направленной на установление обстоятельств, имеющих существенное значение для дела,[9] т.е. фактических обстоятельств, которые в свою очередь есть не что иное, как совокупность фактов различного характера.
Именно эту совокупность фактов и принято в теории гражданского процесса называть предметом, или объектом, доказывания. Таким образом, предмет доказывания по гражданскому делу – не единичный факт, а фактический состав, т.е. совокупность фактов (обстоятельств), значимых для разрешения гражданского дела.
К предмету доказывания по гражданскому делу относятся факты материально-правового характера, определяющие взаимоотношения участников юридического конфликта, разрешаемого судом в области материального права. Состав таких фактов по конкретному гражданскому делу индивидуален. Однако вполне возможна некоторая обобщённая их характеристика, основанная на той роли, которую тот или иной факт играет в распределении бремени доказывания, а также на средствах, используемых для его установления.
Вопрос о содержании предмета доказывания является дискуссионным. Никем не оспаривается отнесение к нему материально-правовых фактов, однако состав этих фактов определяется по-разному. Так, Д.М. Чечот по делам искового производства считает таковыми только факты, обосновывающие требования и возражения сторон.[10] И.В. Решетникова считает, что к их числу следует также относить иные обстоятельства материально-правового характера, имеющие значение для правильного разрешения дела. Ю.К. Осипов в состав предмета доказывания включал юридические факты основания иска, юридические факты возражений против иска, а также причины и условия возникновения спора.[11]
В составе предмета доказывания одни обстоятельства могут устанавливаться судом непосредственно (заслушиванием объяснений лиц, участвующих в деле, показаний свидетелей, осмотром вещественных доказательств), а другие – с помощью экспертов и специалистов. В теории же доказываемые факты предложено классифицировать на положительные и отрицательные в зависимости от их отношения к реальной действительности.[12]
Положительные факты есть факты наличия какого-либо явления. Они отражают существование какого-то фактического обстоятельства, наличия чего-то, совершения кем-то каких-то действий: заключение договора, нарушение прав и т.п. Эти обстоятельства составляют ядро предмета доказывания, а в большинстве дел и исчерпывают его состав.
Отрицательные факты есть факты несуществования явлений. Это отсутствие чего-то, несовершение каких-то актов, невыполнение обязательств. Они указывают на то, чего не было и нет в реальности, например, неуплата потребителем покупной цены товара, его недопоставка, несвоевременное исполнение обязательств и т.п.[13]
Сторонником подобной классификации, был, например, С.В. Курылёв, считавший, что практическую и теоретическую значимость может иметь классификация фактов предмета доказывания только в случае, если различным составным его частям свойственны особенности в доказывании. Именно исходя из этого, он полагал правомерным деление фактов предмета доказывания на положительные и отрицательные. Смысл этого деления автор видел в том, что отрицательные факты труднее доказать, а это важно для выбора способа доказывания.[14]
Такая классификация условна (несуществующие факты по определению не могут входить в предмет доказывания), поскольку отражает распределение обязанностей по доказыванию. В любом случае речь может идти лишь о доказывании реальных фактов: «Процессуальное право не устанавливает различия между положительными и отрицательными фактами, и те и другие могут быть доказаны, если они определённы и конкретны».[15] Однако если ответчик, отрицая свою вину, докажет действие обстоятельств, исключающих виновность (случай, непреодолимая сила), то тем самым он докажет и отсутствие вины. Отрицательные факты связаны с обязанностью опровержения, а поэтому доказываются с помощью установления связанных с ними положительных фактов. Во многих случаях их наличие в предмете доказывания – результат доказательственных презумпций, переводящих обязанность доказывания одной стороны в обязанность опровержения другой: например, отсутствие вины доказывается стороной, нарушившей обязательство.