Непредставление в суд дополнительных материалов, неявка стороны обвинения свидетельствуют о неудовлетворительной организации работы по собиранию доказательств причастности подозреваемых к совершению преступления на момент избрания меры пресечения. В связи с этим особой оценки и прокурорского реагирования требуют имеющие место факты, когда после продления срока задержания на срок до 72 часов для представления дополнительных доказательств обоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, прокуроры и следователи не являлись в назначенное время в судебное заседание, не представляли дополнительные материалы, подозреваемые не доставлялись в судебное заседание.
Достаточно грубые нарушения правил продления срока задержания допускаются и судами. Так, вопреки требованиям ч. 7 ст. 108 УПК РФ не всегда в постановлении указываются дата и время, до которого продлевается срок задержания, и не в каждом постановлении содержится вывод о законности и обоснованности задержания. При этом не всегда учитывается, что задержание продлевается на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения. В 50 из 157 случаев продления срока задержания отсчет времени продления данного срока производился неправильно (либо с момента задержания в порядке ст. 91, 92 УПК РФ, либо вообще от произвольно выбранного момента).
В ряде случаев задержание продлевалось на срок более чем 72 часа (судья Багратионовского районного суда К. в отношении подозреваемого Новосельски А., судья Черняховского районного суда В. в отношении подозреваемого Хопко С.А. и др.). В некоторых случаях в нарушение ч. 7 ст. 108 УПК РФ судьи вообще не принимали решения о продлении срока задержания, а только откладывали рассмотрение ходатайства на определенный срок (судья Балтийского городского суда Я. в отношении подозреваемого Закревского Д.Л.; судья Советского городского суда Г. в отношении подозреваемых Савченко И.А., Попсуева О.Э., Хомякова В.Г. и др.).
Анализ постановлений о заключении под стражу подозреваемых и обвиняемых свидетельствует, что судебная практика применения положений ст. 108 УПК РФ хотя и в целом сформировалась, однако встречаются вопиющие нарушения уголовно-процессуального законодательства. Так Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев 27 февраля 2006 г. результаты обобщения судебной практики о применении судами законодательства о заключении подозреваемых и обвиняемых под стражу в порядке, предусмотренном ст. 108 УПК.
В ходе обобщения установлено, что судами не в полной мере выполняются требования уголовно-процессуального законодательства об избрании данной меры пресечения и учитываются разъяснения. Содержащиеся в Постановлениях Пленума ВС РФ от 5 марта 2004 г. № 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", от 10 октября 2003 г. № 5 "О применении судами общей юрисдикции принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", от 14 февраля 2000 г. № 7 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних".
Судами не всегда с достаточной полнотой исследовались основания, подтверждающие необходимость применения такой меры пресечения, как заключение под стражу. Удовлетворяя такие ходатайства, судьи в постановлениях лишь формально перечисляли указанные в ст. 97 УПК РФ основания для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, не приводя при этом конкретных, исчерпывающих данных, на основании которых суд пришел к выводу о том, что подозреваемый или обвиняемый может скрыться, продолжать заниматься преступной деятельностью и т.д.
Более того, при отсутствии исключительных обстоятельств удовлетворялись ходатайства об избрании данной меры пресечения в отношении подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений небольшой тяжести, а также несовершеннолетних, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести.
Отдельные суды не выполняли требования ст. 99 УПК РФ. При решении вопроса о заключении под стражу несовершеннолетних недостаточно исследовались условия их проживания и воспитания, взаимоотношения с родителями, а в отношении подозреваемых обвиняемых женщин судами не всегда исследовался вопрос о наличии у них на иждивении несовершеннолетних детей.
Таким, в Российской Федерации суд, по справедливому замечанию С. Добровольской, во многих случаях, не вдаваясь в вопрос законности, обоснованности и необходимости ареста, чисто механически удовлетворяет ходатайство следователя.
По иному пути идет судебная практика зарубежных стран. Как отметил на проходившей 29 октября 2008 г. в г. Москве Международной конференции "Аресты предпринимателей как показатель делового климата в стране" федеральный судья Нью-Йорка Р. Леви, недостаточно того, чтобы прокурор просто пришел в суд и сказал, что обвиняемый может сбежать, или он коррумпирован, или будет препятствовать проведению следствия. Судья должен понимать, что стоит за этими словами, должен видеть доказательства. Судья оценивает, склонен ли человек к насилию, была ли у него судимость, являлся ли он в суд по повестке раньше или уклонялся от явки, задерживали ли его и т.д.
Решение о заключении обвиняемого под стражу на основе доказательств принимается и в Англии мировым судьей после слушаний в открытом судебном заседании, в ходе которых сторона обвинения и сторона защиты представляют свои аргументы и доказательства. Обвиняемый согласно Закону "О залоге" 1976 г. может быть отпущен под залог, если обвинение не докажет, что существуют основания, препятствующие суду отпустить обвиняемого под залог.
В соответствии с § 114, абзац 2, УПК ФРГ приказ об аресте должен содержать: сведения о личности обвиняемого; деяние, в совершении которого он подозревается, время и место его совершения, правовые признаки уголовно наказуемого деяния и подлежащий применению уголовный закон; основание ареста (обвиняемый скрывается, опасность побега, уничтожения, утаивания или фальсификации доказательств, повлиять на свидетелей, потерпевших, соучастников, обвиняемый затруднит установление истины и воспрепятствует расследованию); факты, которые свидетельствуют о наличии серьезных подозрений в совершении деяния и основаниях ареста, поскольку приведение этих фактов не создает угрозу государственной безопасности. К обстоятельности оснований нельзя предъявлять слишком высокие требования, поскольку дела, связанные с заключением под стражу, как правило, являются неотложными, но формальных оборотов избегают. Факты, из которых вытекает серьезность подозрения в совершении преступления, являются, как правило, доказательствами, например "в соответствии с показаниями свидетеля X".
Представляется, что для исключения пристрастности суда (судьи) при рассмотрении уголовного дела по существу, обеспечению объективности при вынесении приговора будет способствовать разграничение компетенции судей при принятии решения о мере пресечения в досудебном производстве и в ходе судебного разбирательства. "Подобное может быть достигнуто: а) путем установления для судьи запрета принимать участие в рассмотрении уголовного дела по существу, если ранее он осуществлял полномочия, предусмотренные ч. 2, 3 ст. 29 УПК РФ, по данному делу, либо б) введением должности специального судьи, компетенция которого ограничивалась бы только решением вопросов по существенному ограничению прав и свобод человека и гражданина (ч. 2 ст. 29 УПК РФ), включая проверку законности произведенного следственного действия в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ в досудебном производстве, а также по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора, поданных в порядке ст. 125 УПК РФ".
Первый вариант имеет место в уголовном процессе Украины, поскольку в силу п. 2.1 ч. 1 ст. 54 УПК Украины судья не может участвовать в рассмотрении уголовного дела, если он во время досудебного расследования дела решал вопросы о проведении обыска, выемки, избрании, изменении или отмене мер пресечения, продлении сроков содержания под стражей либо рассматривал жалобы на задержание или на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении дела.
Второй вариант присутствует, в частности, в ФРГ и в Италии, где специальный судья осуществляет надзор за соблюдением прав и свобод личности в ходе предварительного следствия (решает вопросы по заключению лица под стражу, по временному помещению в психиатрический стационар, санкционирует телефонное прослушивание и т.д.)
Мотивированное постановление судьи направляется лицу, возбудившему данное ходатайство, и прокурору для немедленного исполнения, вручается обвиняемому (подозреваемому) и направляется в место его содержания, если он не участвовал в судебном заседании.
В случае вынесения судьей постановления об отказе в избрании этой меры пресечения повторное обращение следователя, дознавателя или прокурора в суд с ходатайством о заключении под стражу одного и того же лица по тому же делу возможно только в случае возникновения новых обстоятельств (доказательств), подтверждающих необходимость заключения под стражу подозреваемого (обвиняемого).
Если вопрос о заключении под стражу подсудимого возникает в ходе судебного разбирательства, суд по ходатайству стороны обвинения или по собственной инициативе в совещательной комнате принимает соответствующее решение, о чем выносит отдельное определение или постановление, которое подлежит оглашению в судебном заседании.