По мнению К.Б. Калиновского, Б.Б. Булатова, О.Х. Галимова, С.И. Гирько, В.В. Николюка и ряда других авторов, перечень таких случаев дается в ч. 1 ст. 108 УПК РФ.
С изложенным выше, на наш взгляд, следует согласиться. Оценка случая как исключительного должна основываться на положениях, перечисленных в п.п. 1 - 4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ.
В соответствии с ч. 2 ст. 423 УПК РФ при решении вопроса об избрании меры пресечения в отношении каждого несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого должна обязательно обсуждаться возможность отдачи его под присмотр в порядке, установленном ст. 105 УПК РФ.
При совершении несовершеннолетним преступления небольшой тяжести, за которое предусмотрено наказание до 2 лет лишения свободы, к нему не может быть применена мера пресечения в виде заключения под стражу ни при каких обстоятельствах.
Однако органы предварительного расследования нередко нарушают положения указанной нормы закона. Так, в нарушение требований ч. 2 ст. 108 УПК РФ дознаватель ОД ОВД Московского района г. Калининграда У. с согласия прокурора соответствующего района обратилась в суд с постановлением о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего Сухина В.С., 1989 года рождения, подозреваемого в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ.
5 ноября 2004 года суд Московского района г. Калининграда отказал в удовлетворении данного ходатайства, поскольку избрание меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого в совершении преступления небольшой тяжести, не предусмотрено законом.
Еще один пример. При решении вопроса об избрании меры пресечения в отношении несовершеннолетнего Эшова Ф.С. ни следователь и суд в нарушение требований, предусмотренных ч. 2 ст. 423 УПК РФ, не обсудили вопрос о возможности отдачи несовершеннолетнего под присмотр родителей. При этом вывод суда о том, что законный представитель обвиняемого ненадлежащим образом осуществляет контроль за своим сыном, так как воспитывает двух детей и много работает, признан судом кассационной инстанции не основанным на законе.
В настоящее время согласиеследователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения, дается руководителем следственного органа.
Но это не означает, что прокурор, например, не обязан осуществлять надзор за законностью и обоснованностью производства данных действий следователем.
Генеральный прокурор РФ в Приказе от 6 сентября 2007 г. № 136 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия" (подпункт 1.4) требует от подчиненных прокуроров обеспечить их обязательное участие в судебном заседании при рассмотрении судом ходатайств следователя об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога, а также о продлении срока содержания под стражей и других ходатайств о даче согласия на производство следственных действий, которые допускаются на основании судебного решения (подпункт 1.5).
С целью своевременной выработки обоснованной позиции по заявленному ходатайству на практике прокуроры требуют от руководителей следственных органов одновременно с направлением ходатайства в суд представлять в прокуратуру копию согласованного с ним ходатайства следователя, а также копии материалов, подтверждающих его обоснованность.
В этой ситуации прокурор, участвующий в судебном заседании, составляет письменное заключение об обоснованности заявленного ходатайства для приобщения к рассмотренным судом материалам и надзорному производству. При этом вывод об отсутствии оснований для поддержания ходатайства согласовывается с руководителем прокуратуры.
Излагая в суде свое мнение при рассмотрении вопросов об избрании меры пресечения и о продлении сроков содержания под стражей, прокурор должен исходить из положений ст. 97, 100, 106-109 УПК РФ, а также позиции Европейского Суда по правам человека о разумных сроках содержания под стражей, учитывая при этом тяжесть совершенного преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, место жительства, род занятий и другие обстоятельства.
Следует иметь в виду, что наиболее распространенными обстоятельствами, которые указывают на необоснованность и незаконность заявленного следователем, дознавателем ходатайства об избрании меры пресечения являются:
-отсутствие в материалах уголовного дела достаточных доказательств, указывающих на участие лица в совершении преступления;
-нарушения уголовно-процессуального законодательства, допущенные на первоначальном этапе расследования, повлекшие признание полученных доказательств недопустимыми;
-ненадлежащее процессуальное оформление материалов в случаях, когда истекает срок задержания и отсутствует время для устранения допущенных недостатков;
-нарушения требований ч. 3 ст. 108 УПК РФ о представлении ходатайства и приложенных к нему материалов судье не позднее, чем за 8 часов до истечения срока задержания;
-отсутствие оснований для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. Чаще всего это выражается в отсутствии данных, свидетельствующих о том, что обвиняемый, подозреваемый может скрыться от следствия и суда либо воспрепятствовать производству по уголовному делу;
-наличие данных о личности обвиняемого (подозреваемого), свидетельствующих о возможности применения иной, более мягкой, меры пресечения (несовершеннолетний возраст подозреваемого или обвиняемого, отсутствие прежних судимостей, положительные характеристики по месту жительства, учебы, работы, наличие на иждивении малолетних детей, наличие постоянного места жительства, работы, учебы, признание вины, оказание содействия органам предварительного расследования в раскрытии и расследовании преступления, возмещение причиненного ущерба, состояние здоровья).
В случае возбуждения ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, материалы должны быть представлены суду не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания.
Между тем проведенное нами исследование показывает, что органами предварительного расследования во многих случаях данное требование закона нарушается. Так, Галкин А.В. был задержан по подозрению в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, 26 декабря 2004 года в 18 час. 50 мин. Постановление о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу дознавателя отдела дознания ОВД Центрального района г. Калининграда К. с согласия заместителя прокурора указанного района поступило в суд 28 декабря 2004 года в 13 часов, т.е. за 5 часов 50 мин. до истечения срока задержания.
9 марта 2004 года в 16 час. 40 мин. по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, был задержан гражданин Остроухов Е.В. Доставлен данный подозреваемый был в Московский районный суд г. Калининграда только в 19 час. 10 мин 11 марта 2004 г., т.е. уже по истечении 48-часового срока задержания.
Однако при этом следует иметь в виду, что УПК РФ не относит нарушение срока представления ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу к обстоятельствам, являющимся основанием для отказа судьей в принятии к рассмотрению такого ходатайства по существу. В этом случае важно, чтобы решение об избрании данной меры пресечения было принято судьей до истечения 48 часов с момента задержания. И если в пределах этого срока судья избрал в отношении такого лица меру пресечения в виде заключения под стражу, хотя и с нарушением 8-часового срока с момента поступления материалов в суд, то постановление судьи имеет юридическую силу.
Принятию обоснованного решения об избрании меры пресечения способствуют сведения, указывающие на общественную опасность и характер преступления, его изощренность, жестокость, совершение деяний в организованном преступном сообществе, корыстные или низменные побуждения, негативное поведение обвиняемого, наличие судимостей за тяжкие или особо тяжкие преступления и т.п.
При решении вопроса об избрании меры пресечения необходимо учитывать также данные о том, что подозреваемый или обвиняемый нарушил ранее избранную в отношении него меру пресечения, либо сообщает ложные сведения о своей личности, либо не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации и т.п.
Избранию меры пресечения должна предшествовать также оценка социально-демографических и личностных свойств и состояний подозреваемого (обвиняемого): род его занятий; профессия; семейное положение; наличие беспомощных иждивенцев; состояние здоровья; старческий возраст; ограниченная дееспособность; источники существования и другие обстоятельства (ст. 99 УПК РФ).
2.2 Порядок рассмотрения судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу
Процессуальный порядок рассмотрения постановления о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу предусмотрен ч. 4 и 5 ст. 108 УПК РФ.
Мотивированное постановление о возбуждении ходатайства об избрании такой меры пресечения и приложенные к нему материалы рассматриваются единолично судьей районного или военного суда соответствующего уровня. Исключение составляют случаи, когда в материалах уголовного дела содержатся сведения, составляющие государственную тайну. С учетом предписаний п. 3 ч. 3 ст. 31 УПК РФ рассмотрение ходатайств о заключении под стражу по таким делам должно осуществляться Верховным судом республики, краевым или областным судом, судом города федерального значения, судом автономной области и судом автономного округа.