- факторинг всегда является возмездной сделкой, в то время как уступка требования может быть и безвозмездной, когда в ее основе лежит договор дарения. Однако безвозмездная уступка требования во взаимоотношениях между коммерческими организациями невозможна в силу того, что в соответствии с п.4 ст.546 ГК дарение между коммерческими организациями не допускается;
- факторинг обязательно предусматривает дисконт между суммой денежного требования должника и суммой, выплачиваемой кредитору, возмездная же уступка требования может осуществляться и без дисконта, т.е. указанные суммы могут быть равны;
- факторинг предполагает обязательную уплату денежной суммы за передаваемые требования, возмездная уступка требования может предусматривать в качестве встречного удовлетворения со стороны нового кредитора вещи или иные имущественные права (договор мены);
- уступка требования, в т. ч. возмездная, возможна по любому гражданско-правовому обязательству, факторинг же допустим лишь в отношении денежного обязательства, возникшего на основе договоров купли-продажи (поставки), возмездного оказания услуг (подряда) и т.д.;
- сторонами договора уступки требования могут выступать любые участники гражданского оборота, фактором по договору факторинга может быть либо банк, либо небанковская кредитно-финансовая организация, имеющая соответствующую лицензию;
- целью факторинга является, прежде всего, эффективное вложение денежных средств фактора, цели же уступки требования гораздо разнообразнее;
- факторинг, исходя из его природы, мог бы являться длящимся договором, т. к. объектом договора факторинга теоретически может быть и передача задолженности покупателей (заказчиков и иных должников) перед кредитором по мере их появления (хотя белорусское законодательство исходит из иного - об этом ниже). Цессия же, как правило, является одномоментной.
Несмотря на перечисленные отличия, на практике возникают вопросы о том, вправе ли новый кредитор приобрести денежное требование прежнего кредитора с уплатой ему соответствующего денежного возмещения.
Полагаем, что на территории Республики Беларусь, безусловно, должна существовать возможность передачи (уступки) денежного требования от одной коммерческой организации к другой за денежное вознаграждение, ибо, как указывалось выше, подарить такое требование невозможно. Отличие же нового кредитора в рамках цессии от фактора должно, на наш взгляд, заключаться лишь в одном: подобная деятельность не должна для нового кредитора являться профессиональной.
Вместе с тем нельзя не учитывать и позицию, занятую по данному вопросу Высшим Хозяйственным Судом Республики Беларусь. Суть ее изложена в постановлении Президиума ВХС от 21.04. 2001 № 7 "Об обзоре судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга". Президиум ВХС приходит к выводу, что совершение договора уступки требования, по которому новый кредитор рассчитывается с первоначальным денежными средствами в размере уступаемого требования, является вполне законным. Договор же уступки требования, в соответствии с которым новый кредитор перечисляет первоначальному сумму денежного обязательства должника за вычетом предусмотренного сторонами вознаграждения, Президиум ВХС рассматривает исключительно как договор факторинга, вследствие чего в качестве нового кредитора может выступать лишь банк или небанковская кредитно-финансовая организация, имеющая специальное разрешение (лицензию) на осуществление факторинговых операций.
Таким образом, Президиум Высшего Хозяйственного Суда считает, что любая, даже разовая сделка уступки требования с дисконтом, может осуществляться лишь при наличии у нового кредитора лицензии на право проведения факторинговых операций.
Об отличии дисконта от процентов.
Следует обратить внимание на то, что ч.2 ст.155 БК противоречит Гражданскому кодексу, ибо регламентирует дисконт как проценты, начисленные на сумму денежного обязательства, тогда как ГК рассматривает дисконт исключительно как разницу между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору.
Ссылка в БК на проценты, которые получает фактор, объясняется попыткой приблизить договор факторинга к договору кредита. Однако, несмотря на то что и факторинг, и кредит - активные банковские сделки, они все-таки самостоятельны и не тождественны друг другу.
С точки зрения правовой природы данных отношений открытый факторинг отличается от договора кредита (займа) следующим:
- кредитор (поставщик) по договору факторинга не перечисляет фактору, как это делает кредитополучатель (заемщик) по отношению к кредитодателю (заимодавцу), определенную денежную сумму во исполнение своих обязательств, а вместо денег передает требование (имущественное право);
- доход фактора по договору выражается в виде дисконта, доход же кредитодателя (заимодавца) составляют денежные платежи в процентном отношении к сумме кредита;
- по договору факторинга переданную фактором кредитору (поставщику) денежную сумму возвращает третье лицо (должник), а по договору кредита (займа) сумму долга возвращает, как правило, лицо, получившее деньги взаймы (хотя договор кредита (займа) не исключает возможности исполнения платежного обязательства третьим лицом).
Коллизия между ГК и БК должна решаться в пользу первого, т. к. в соответствии со ст.3 Гражданского кодекса нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать названному Кодексу, а в случае расхождения указанных актов с ГК, действует последний. То же вытекает и из Закона "О нормативных правовых актах Республики Беларусь".
Примечательно, что Правила проведения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга), утвержденные постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.08. 2001 № 229 (далее - Правила факторинга), предусматривают в качестве вознаграждения фактора дисконт (п.6 Правил). Размер дисконта, способ его расчета и порядок уплаты определяются в договоре факторинга.
В то же время названные Правила указывают на то, что в договоре факторинга могут быть предусмотрены иные виды вознаграждения фактору за ведение учета оплаты денежных требований должниками, а также предоставление кредитору других финансовых услуг. На наш взгляд, никакой дополнительной оплаты оказываемых фактором кредитору услуг быть не должно, ибо открытый факторинг представляет собой не простую общегражданскую цессию, а смешанный договор, где наряду с цессией присутствуют элементы договора возмездного оказания услуг. Следовательно, вознаграждение в виде дисконта является оплатой не только имущественного права, но и услуг фактора кредитору.
Условия договора и обеспечение обязательств.
Правила факторинга (п.7) определяют существенные условия договора факторинга, каковыми являются:
- наименование фактора, кредитора, их юридические адреса (по нашему мнению, это, скорее, реквизиты договора, чем его условия);
- сумма уступаемого денежного требования, валюта факторинга и сроки предоставляемого фактором кредитору финансирования под уступку денежного требования;
- предмет договора факторинга;
- наименование должника; номер и дата договора, заключенного между кредитором и должником;
- форма факторинга (открытый или скрытый);
- условия платежа (с правом регресса или без него);
- размер дисконта, порядок его определения;
- ответственность фактора, кредитора.
При факторинге с правом регресса, если кредитор принял на себя поручительство за должника перед фактором и несет риск неоплаты денежных требований, в условия договора могут быть включены условия поручительства либо договор поручительства может быть оформлен отдельно в письменной форме.
Правила факторинга (п.8) предусматривают, что фактор вправе потребовать от кредитора дополнительное обеспечение исполнения обязательств предусмотренными законодательством Республики Беларусь способами. То есть исполнение обязательств кредитора по договору факторинга может быть обеспечено путем неустойки, залога, удержания, поручительства, гарантии и другими способами, предусмотренными законодательством или договором (п.1 ст.310 ГК не содержит закрытого перечня). Полагаем, однако, что такой способ обеспечения, как задаток, к рассматриваемым обязательствам применяться не может, т. к. кредитором при открытом факторинге не осуществляется передача денег, а в соответствии с п.1 ст.351 ГК задаток предполагает, что одна из договаривающихся сторон передает другой стороне денежную сумму в счет причитающихся с нее по договору платежей.
Кроме того, указанное положение Правил факторинга не учитывает того обстоятельства, что обязательства кредитора обычно заключаются лишь в передаче действительного требования фактору. Скорее всего, данная норма Правил направлена на обеспечение поручительства со стороны кредитора, т.е. подразумевает "обеспечение обеспечения", что также допустимо белорусским законодательством. Обязательство, которое обеспечивает исполнение другого обязательства, в свою очередь, может быть обеспечено другим обязательством.
Согласно Правилам факторинга (п.10) перечень документов, необходимых для проведения финансирования под уступку денежного требования, в т. ч. документов, подтверждающих платежеспособность, финансовое состояние, способность возвратить предоставляемые денежные суммы, определяется фактором самостоятельно.
Факторинги исполнение в пользу третьего лица
Отношения открытого факторинга необходимо также отличать от исполнения в пользу третьего лица (ст.400 ГК), при котором должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. При этом с момента выражения таким третьим лицом намерения воспользоваться своим правом по договору стороны договора не могут расторгать или перезаключать договор без согласия названного лица. Однако при исполнении обязательства в пользу третьего лица ни с самим обязательством, ни с его сторонами ничего не происходит, они остаются неизменными, при открытом же факторинге, в основе которого лежит уступка требования, происходит замена стороны в обязательстве.