В отличие от открытого факторинга, при скрытом могут возникать отношения, связанные с исполнением в пользу третьего лица, каковым является фактор. Отметим, что в рамках таких отношений нельзя вести речь ни о каком регрессе в силу того, что поверенный не может возложить регрессное требование на доверителя при неплатеже должника. Нельзя здесь говорить и об отношении поручительства, т. к. кредитор в рамках скрытого факторинга не принимает на себя поручительство по платежу должника. В подобном случае при неплатеже со стороны должника либо кредитор обязан вернуть заем или предоплату, либо, если фактором произведена предоплата в пользу кредитора без обязательства по ее возврату, фактор просто утрачивает право на возврат уплаченной им кредитору суммы.
Проблема уступки будущего требования.
В соответствии со ст.157 БК предметом уступки по договору факторинга может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил(существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). При уступке будущего требования оно считается перешедшим к фактору после того, как возникло право на получение от должника денежных средств, являющихся предметом уступки, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в случаях, предусмотренных ч.2 ст.157 БК, не требуется.
Указание в ст.157 БК на то, что предметом уступки по договору факторинга может быть и будущее требование, совершенно справедливо. По общему правилу договор факторинга может быть заключен на любом этапе исполнения обязательства между кредитором и должником.
Однако Правила факторинга (п.9) устанавливают, что фактор осуществляет финансирование под уступку денежного требования лишь за фактически отгруженные товары (продукцию), выполненные работы, оказанные услуги. То есть Национальный банк предусмотрел, что, несмотря на возможность заключения договора факторинга в отношении будущих требований, кредитор, по встречному обязательству являющийся должником, к моменту совершения названного договора уже должен исполнить возложенную на него обязанность по поставке продукции (выполнению работы, оказанию услуги). Тем самым Нацбанк снижает риск фактора в части возможного неисполнения обязательств перед ним должником по той причине, что кредитор не исполнил или ненадлежащим образом исполнил взятые на себя обязательства.
Заметим, что названные Правила в этом случае сужают сферу применения факторинга по сравнению с положениями Гражданского и Банковского кодексов. Сказанное особенно актуально в отношении долгосрочных договоров, когда срок поставки товара или выполнения работы в будущем известен заранее, но кредитору необходимы денежные средства для выполнения своих обязанностей и фактор согласен на его постоянное финансирование. Кроме того, Правила не учитывают того обстоятельства, что даже при фактической отгрузке товаров, выполнении работ или оказании услуг обязательство может быть исполнено ненадлежащим образом, в силу чего у фактора также могут возникнуть проблемы с получением денег от должника.
Как указано выше, ст.157 БК вслед за п.2 ст.826 ГК РФ и ст.5 Конвенции о международном факторинге (г. Оттава, 1988 г.; далее - Оттавская конвенция) определяет, что при уступке будущего требования оно считается перешедшим к фактору лишь после того, как возникло право на получение от должника денежных средств, являющихся предметом факторинга; если же уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события.
В связи с данным положением БК хотелось бы напомнить, что большинство сделок в праве Республики Беларусь консенсуальны, а потому они вступают в силу с момента достижения сторонами согласия по всем существенным условиям. При этом Гражданский кодекс предусматривает возможность досрочного исполнения обязательства (ст.296), в связи с чем, если в рамках договора факторинга право переходит к фактору лишь с момента, когда возникает обязанность исполнения у должника, может сложиться ситуация, при которой должник осуществит надлежащее исполнение кредитору, несмотря на наличие договора факторинга.
Кроме того, еще до наступления у должника указанной обязанности у него может возникнуть необходимость дополнительно согласовать условия исполнения или отсрочить исполнение и т.п. В силу же ст.157 БК должник будет вынужден согласовывать это с кредитором, а не с фактором, хотя кредитор к этому моменту из-за наличия договора факторинга будет уже неуполномочен вести подобные переговоры. Иными словами, сложится патовая ситуация, когда кредитор уже не вправе, а фактор еще не вправе урегулировать свои взаимоотношения с должником, от чего может пострадать не только должник, но и фактор.
Исходя из изложенного, на наш взгляд, законодателю следовало бы предусмотреть возможность того, чтобы фактор, несмотря на будущее требование, мог вступить в обязательство вместо кредитора, т.е. получить "право на право", и урегулировать свои отношения с должником. Поскольку БК такой возможности не предоставляет, на практике, скорее всего, потребуется заключать некие "тройственные" соглашения, изменяющие что-либо в исполнении должника, в которых на стороне кредитора будут одновременно выступить кредитор (как "юридический кредитор") и фактор (как "фактический кредитор").
Исполнение денежного требования должником.
Согласно ст.158 БК должник обязан произвести платеж фактору лишь при условии, что он получил от кредитора или от фактора письменное уведомление об уступке требования, в котором определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указано лицо, которому должен быть произведен платеж. Данная норма БК повторяет положения п.3 ст.353 Гражданского кодекса об обязательном письменном уведомлении должника о переходе прав кредитора к другому лицу.
Разумеется, при отсутствии уведомления должника о состоявшейся уступке он не может и не должен исполнять денежное обязательство неизвестному ему лицу. При этом предпочтительнее, чтобы письменной уведомление направил кредитор, а не фактор, ибо последнего должник не знает, а потому у него могут возникнуть сомнения в действительности уступки требования. Если же уведомление направляет все-таки фактор, он должен приложить к нему оригиналы документов об уступке требования (что не всегда возможно: если договор составлен только в двух экземплярах, фактор не может отдать свой единственный оригинальный экземпляр), т. к. должник в соответствии с п.2. ст.356 ГК вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода требования к иному лицу.
Таким образом, можно посоветовать включать в договоры факторинга условие о том, что направление письменного уведомления является обязанностью кредитора, а не фактора.
Ненаправление письменного уведомления должнику не влияет на действительность договора факторинга, однако согласно п.3 ст.353 ГК фактор несет риск вызванных таким ненаправлением неблагоприятных для него последствий: в этом случае исполнение должником обязательства кредитору, а не фактору будет признано надлежащим. Если же обязанность по уведомлению в силу условий договора факторинга лежала на кредиторе, однако он не исполнил ее, убытки, которые возникают у фактора в связи с таким неисполнением, безусловно, должны возмещаться кредитором.
Часть 2 ст.158 БК указывает, что исполнение должником денежного требования фактору освобождает должника от соответствующего обязательства перед кредитором. В действительности же должник освобождается от исполнения обязательств перед кредитором не с момента исполнения фактору, а уже с момента перехода прав кредитора фактору, т. к. последний с этого момента становится надлежащим кредитором.
Если уступка требования запрещенадоговором между должникоми кредитором…
Статья 159 БК вслед за ст.828 ГК РФ и ст.6 Оттавской конвенции предусматривает фактическую отмену принципа pactum de non cedento, в силу которого требование не может быть передано иному лицу в случае, если стороны договора условились об этом (данный принцип отражен в п.1 ст.359 ГК РБ). Банковский кодекс допускает возможность уступки денежного требования фактору даже в случае, если между кредитором и должником существует соглашение о ее запрете либо ограничении. То есть БК исходит из того, что профессиональная деятельность фактора не должна ограничиваться соглашением сторон. Как правило, оговорка о недопустимости уступки требования вносится в договор в связи с тем, что передача денежного требования контрагенту должника, имеющему, в свою очередь, денежные обязательства перед должником, может привести к взаимозачету, в результате чего должник не получит от контрагента соответствующую денежную сумму.
Итак, БК исходит из безусловно правильной посылки, что оговорка о недопустимости уступки требований не распространяется на факторинг. Однако данная норма БК противоречит ст.359 Гражданского кодекса, которая не допускает уступку требования, несмотря на запрет в договоре. Следовательно, в силу ст.3 ГК и Закона "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" данная норма не должна применяться. Заметим, что в России подобной проблемы не существует, т. к. там изъятие из общего правила в отношении факторинга сделано непосредственно в ГК РФ. А у нас в Беларуси это сделано в акте более низкой юридической силы, что превращает правильную в общем норму в неприменимую.