Отсутствие соответствующего положения в БК фактически создает положение, когда для того, чтобы защититься от вышеописанной ситуации, в договоре факторинга необходимо предусматривать поручительство со стороны кредитора, иначе у фактора будет отсутствовать надлежащая степень защиты его нарушенного права.
Согласно ч.3 и 4 ст.164 БК, если денежные средства, полученные фактором по уступленному денежному требованию, оказались меньше суммы долга кредитора по погашению суммы денежного обязательства, кредитор остается ответственным перед фактором за остаток долга, если он выдал поручительство за должника. Фактор имеет право вернуть кредитору требования, не оплаченные должником в срок, и взыскать с кредитора выплаченные ему денежные суммы и ущерб, причиненный фактору неисполнением должником своих обязательств по договору факторинга с правом регресса.
Законодатель, безусловно, прав, предусматривая ответственность поручителя за должника, но при этом он неточно ссылается на "долг кредитора по погашению суммы денежного обязательства", т. к. в рамках того обязательства, о котором идет речь, у кредитора нет и не может быть никакого долга. О некорректности применения в отношении факторинга понятия "право регресса" сказано выше.
Правила факторинга (п.11) указывают, что при исполнении должником своих обязательств по оплате денежного требования, являющегося предметом уступки, путем зачета однородных денежных требований к кредитору фактор независимо от формы факторинга и условий договора вправе требовать от кредитора возврата суммы финансирования, если условиями договора факторинга не предусмотрено иное. Таким образом, Национальный банк вышел за пределы регулирования указанных отношений Банковским кодексом и предусмотрел ответственность кредитора даже в случае, когда его требование является действительным и кредитор не взял на себя поручительство за должника. Однако названную норму, на наш взгляд, можно трактовать и сквозь призму "фактического недействительного требования" кредитора (раз должник может зачесть соответствующую сумму денежного требования), а в этом случае ответственность кредитора безусловна.
Согласно п.15 Правил факторинга, если кредитор не возвратил сумму финансирования в указанный в договоре факторинга срок, фактор на следующий рабочий день относит непогашенную сумму задолженности на счета просроченной задолженности. Тем самым Нацбанк предусмотрел, что в случае, если кредитор взял на себя поручительство за должника и тот не исполнил свои обязанности, кредитор обязан возвратить полученные им от фактора суммы в срок, указанный в договоре, иначе он сам превращается в просрочившего должника.
В заключение напомним, что ст.165 БК распространяет правила о факторинге, установленные ст.157, 158 и 160-164 Банковского кодекса, на отношения по скрытому факторингу, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа сделки. Но большинство из названных статей имеет в качестве предмета регулирования уступку требования, которая отсутствует в скрытом факторинге. Таким образом, скрытый факторинг фактически не может регламентироваться положениями Банковского кодекса Республики Беларусь.
Зачастую при исполнении обязательств по внешнеторговым договорам у одной из договаривающихся сторон возникает потребность ускорить проведение той или иной операции по экспорту (импорту).
Рассмотрим внешнеторговый экспортный договор, по которому резидент поставляет товар нерезиденту, в результате чего последний обязуется оплатить этот товар. Желая сократить период времени между поставкой товара и получением денежных средств, резидент может прибегнуть к операции финансирования под уступку денежного требования (факторингу).
В соответствии с Правилами проведения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга), утвержденными постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.08. 2001 № 229 (далее - Правила), по договору факторинга одна сторона (фактор) обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом.
Финансирование под уступку денежного требования между фактором и кредитором-нерезидентом осуществляется в валюте расчетов между кредитором-нерезидентом и должником. В данном случае денежные средства, поступившие кредитору от фактора, следует рассматривать как денежные средства, поступившие от экспорта товаров, работ, услуг. При этом кредитор должен обеспечить поступление денежных средств как от фактора, так и от должника в установленный законодательством срок.
Итак, резидент-экспортер заключил с банком договор факторинга (к примеру, факторинг без права регресса), согласно которому банк-фактор перечисляет на счет резидента сумму денежного обязательства нерезидента-должника. С этого момента возникает несколько вопросов правового и технического характера.
Во-первых, уступка денежного требования фактору должна, по идее, означать, что банк-фактор с принятием на себя обязательства должника-нерезидента автоматически становится стороной по сделке. Обратимся к нормам Указа Президента от 04.01. 2000 № 7 "О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций" (далее - Указ № 7).
В соответствии с п.2.2. Указа № 7 поступление денежных средств от экспорта товаров (работ, услуг) осуществляется только на счета экспортеров, если иное не определено Советом Министров и Национальным банком. И хотя согласно Правилам денежные средства, поступившие кредитору от фактора, как отмечалось, следует рассматривать в качестве денежных средств, поступивших от экспорта товаров (работ, услуг), требование Указа № 7 вряд ли можно считать выполненным с юридической точки зрения. Ведь норма, содержащаясяв Правилах, не закреплена совместным постановлением Совмина и Нацбанка, как это сделано в других случаях. Это подтверждается и нормой, содержащейся в ст.359 ГК, согласно которой уступка требования кредитором другому лицу допускается, если не противоречит законодательству или договору.
Та же ситуация и с положением п.2.4, в соответствии с которым расчеты в белорусских рублях между резидентами в оплату обязательств по экспорту товаров, работ и услуг не допускаются, если иное не определено Совмином и Нацбанком. В нашем случае резидентами являются как экспортер, так и банк. И обязательства по внешнеторговому договору могут быть выражены в белорусских рублях.
Далее. Согласно постановлению ГТК от 07.07. 2001 № 32 "О порядке осуществления валютного контроля таможенными органами" (далее - постановление ГТК № 32) при изменении получателя платежа при экспорте в случаях, предусмотренных законодательством, таможенные органы по заявлению юридического лица или индивидуального предпринимателя обязаны зарегистрировать новый паспорт сделки, оформленный в соответствии с условиями договора и отдельно подписанными дополнениями (изменениями) к нему с указанием в новом паспорте сделки номера предыдущего.
Получателем платежа при открытом факторинге (когда происходит переход прав кредитора фактору и последнему поступают денежные средства от нерезидента-должника) выступает новое лицо в обязательстве, ставшее таковым по договору уступки денежного требования. Следовательно, экспортер должен завизировать новый паспорт сделки, согласно которому получателем платежа будет новое лицо - банк-фактор.
Здесь и возникает вопрос, связанный с некоторым несоответствием актов законодательства, а именно: можно ли рассматривать договор факторинга как обычный договор уступки требования, в соответствии с которым права кредитора переходят третьему лицу - новому кредитору? Попытаемся найти отличия одного договора от другого.
Во-первых, договор уступки требования отличается от договора факторинга тем, что при втором происходит не просто передача прав кредитора фактору. Этому действию предшествует финансирование фактором кредитора на возмездной основе: банк выплачивает кредитору денежные средства, которые должны поступить от должника, с дисконтом. Во-вторых, договор уступки требования может быть вызван обязательствами как денежного, так и неденежного свойства. Факторинг предполагает только денежные обязательства, и в качестве фактора может выступать банк или кредитная организация. В-третьих, только при факторинге новый кредитор (банк) может воспользоваться правом регресса. Правила о переходе прав кредитора к другому лицу в соответствии с договором уступки требования не применяются к регрессным требованиям.
И наконец, самое главное отличие. Согласно ст.134 Банковского кодекса Республики Беларусь (БК) факторинг относится к банковской операции. К тому же в соответствии со ст.22 БК взаимоотношения между банками и юридическими лицами строятся на основе банковского законодательства и заключенных договоров.
Исходя из вышесказанного, можно отметить следующее. Несмотря на то что к банку-фактору переходят права кредитора, он не может рассматриваться как третье лицо во внешнеторговой сделке, ставшее таковым в результате уступки требования. Операция факторинга строится на принципах возвратности и возмездности, что характеризует ее как банковскую операцию. Интерес банка состоит преимущественно в возврате денежных средств (неважно от кого - должника или кредитора, если первый вдруг не выполнит свих обязательств) и получении вознаграждения в виде дисконта.
Теперь о необходимости зарегистрировать новый паспорт сделки. Если в процессе исполнения внешнеторгового договора изменился получатель платежа при экспорте, стороны должны на основании договора уступки требования оформить дополнительное соглашение к договору и зарегистрировать новый паспорт сделки.