Оба приведенных определения взаимно исключали друг друга. Определение, данное в ст.31 Основ, не соответствовало интересам нарождающегося рынка ценных бумаг, так как оно препятствовало их безналичному обращению. Указание в Положении на возможность выпуска бумаг в виде записей на счетах стирало грань между ценными бумагами и иными обязательствами. Сущность самого рассматриваемого института и его роль в правовом регулировании отношений становилась неясной.
В ст.142 ГК РФ законодатель пошел по пути закрепления классического понятия ценных бумаг. Единственным отличием того, которое было дано в ст.31 Основ, стало исключение слова "подлинник". Это определение представляется более удачным, оно создавало возможности для дальнейшего закрепления субинститута бездокументарных ценных бумаг, оформившегося в ст.149 ГК. Законодатель, пытаясь "примирить" классическое понимание ценных бумаг и их новую трактовку, красиво вышел из положения. В ст.149 ГК было фактически указано, что бездокументарные ценные бумаги - это не ценные бумаги в собственном смысле, а особая фиксация прав, к которой применяются правила о ценной бумаге. В данном случае была установлена юридическая фикция (положению, которого в действительности не существует, придали значение факта) [2].
Очевидно, в ст.142 ГК необходимо внести некоторые коррективы: абз.1 п.1 ст.142 следует вообще исключить, поскольку ст.143 ГК дает полное определение ценной бумаги. Понятие, закрепленное ст.142, не может использоваться даже в регулятивных целях. Эту мысль наглядно демонстрирует анализ признаков ценных бумаг.
С экономической точки зрения ценные бумаги воплощают права на определенные ресурсы (недвижимость, промышленную продукцию и т.д.), способные являться объектом собственности. Права на эти ресурсы могут отделяться от них и существовать в самостоятельной вещной форме - в виде ценных бумаг.
С появлением ценных бумаг происходит как бы раздвоение ресурсов. С одной стороны, существует реальный ресурс, с другой - право на него, его "отражение", выраженное ценной бумагой. В принципе, в отношения по ценной бумаге может быть вовлечена любая гражданско-правовая сделка, любая юридическая конструкция, связанная с переходом ценностей от одного субъекта к другому и т.д.
К такому достаточно смелому выводу приводит, к примеру, определение ценной бумаги, которое дается в законодательстве США. Так, в Акте о ценных бумагах США 1933 г. указывается, что термин "ценная бумага" означает любой простой вексель, акцию, казначейскую бумагу, облигацию, свидетельства о задолженности, об участии в каком-либо соглашении с долевым участием, косвенное трастовое свидетельство, договор об инвестировании, голосующий сертификат, свидетельство о депонировании ценных бумаг, опцион или любую привилегию на ценную бумагу, депозитный сертификат, любую обратную или предварительную премию, расписку, варрант, обязательство или право на подписку или приобретение всего упомянутого. Ст.8-102 разд.8 Единообразного торгового кодекса США определяет недокументированную ценную бумагу как пай, участие или другой интерес в имуществе или предприятии эмитента.
Однако высказанная точка зрения не может быть принята без определенных оговорок. Иначе мы пришли бы к ситуации, в которой невозможно отличить обязательства, выраженные в ценных бумагах, от иных гражданско-правовых обязательств.
Признаки, по которым выделяются ценные бумаги как особые объекты прав, можно подразделить на формальные и те, которые определяют такие особенности этого института, которые позволяют установить его самостоятельный характер в системе права и которые условно можно обозначить как материальные.
В качестве формального выступает единственный признак - признание документа в качестве ценной бумаги нормами позитивного права. Оно может быть осуществлено путем прямого указания в законе (например, ст. ст.143, 815, 816, 843, 844, 913 ГК РФ; ст.13 Федерального закона об ипотеке (залоге недвижимости) либо квалификации государственными органами.
Новый вид ценной бумаги путем квалификации может быть установлен только в отношении стандартных прав (см. ст. ст.16, 42, 44 Федерального закона о рынке ценных бумаг). В этом смысле интересно само полномочие квалификации. Представляется, что квалифицировать какое-либо право или совокупность прав в качестве эмиссионной ценной бумаги можно только путем распространения на это право или совокупность прав действия норм, регулирующих выпуск, обращение и погашение какого-либо конкретного известного законодательству вида ценных бумаг из указанных в ст.143 ГК, а также в иных законах или в установленном ими порядке. Это следует из анализа ст. ст.16 и 44 Федерального закона о рынке ценных бумаг.
Статьей 16 любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования, отнесены к эмиссионным ценным бумагам, если их условия возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанных в ст.2 этого же Закона. Следовательно, нет необходимости квалифицировать какое-либо право или совокупность прав как просто эмиссионную ценную бумагу, поскольку в случае соответствия признакам, установленным ст.2 Закона о рынке ценных бумаг, такие права без какого-либо дополнительного решения ФКЦБ России признаются эмиссионными ценными бумагами (вопрос только в их конкретном правовом режиме).
Статья 44 Закона о рынке ценных бумаг не раскрывает значения полномочия квалификации. В ней не определяется, должна ли такая квалификация осуществляться индивидуально - относительно конкретных прав конкретного эмитента (например, жилищные контракты (договоры) какой-либо местной администрации) или она может производиться отвлечением от признаков индивидуализации и указанием лишь на характерные черты финансовых инструментов, которые являются необходимыми для распространения действия на них правовых норм, регулирующих выпуск, обращение и погашение конкретной ценной бумаги.
Представляется, что возможен как первый, так и второй вариант квалификации.
В литературе высказываются различные точки зрения по данному вопросу. Большинство современных авторов при выделении признаков ценных бумаг указывают на то, что это прежде всего документ, или акцентируют внимание на ее письменной форме, или полагают, что это официальная запись, или признают одновременно и то и другое.
В принципе, выделение такого признака, как документарность, представляется оправданным, за некоторыми исключениями. Начнем с того, что единообразного понимания термина "документ" не дают ни действующее законодательство, ни доктрина. Законодатель это понятие раскрывает четыре раза - в Федеральных законах "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"[3], "Об обязательном экземпляре документов"[4], "О библиотечном деле"[5]. Под документом в них понимается либо сам материальный носитель информации, либо сама информация, либо информация, закрепленная на материальном носителе. Мне представляется, что ценная бумага - это документ, а записи - это уже содержание самого документа.
И очевидно, что нет никакой необходимости определять термин "документ" единообразно для всех возникающих в процессе правоприменения ситуаций. Видимо, каждая отрасль законодательства может оперировать своим пониманием данного термина, которое отражает специфику правового регулирования отношений, присущих конкретной отрасли. Это относится и к отрасли ценных бумаг, поскольку и здесь возможна фиксация прав, удостоверенных ценными бумагами, с помощью средств электронно-вычислительной техники (ст.149 ГК).
При анализе термина "документ" рядом авторов высказывается такое требование к ценной бумаге, как запись реквизитов на бланках определенного качества.
На необходимость составления ценных бумаг на каких-то специальных бланках не указывает ни один нормативный правовой акт. Относительно же векселя Высший Арбитражный Суд справедливо посчитал, что бланки, утвержденные приведенными постановлениями, не являются обязательным элементом формы векселя. Эта позиция нашла свое отражение в п.2 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, утвержденного письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. № 18[6].
Не является универсальным признаком ценной бумаги и ее строго формальный характер, или формальность, под которыми разные авторы понимают ее составление в утвержденной форме и наличие всех обязательных реквизитов. Очевидно, что у бездокументарных ценных бумаг нет и не может быть никаких реквизитов. Что же касается эмиссионных именных документарных ценных бумаг, то несоблюдение требования о реквизитах не будет являться правопрепятствующим фактом для удовлетворения соответствующих прав управомоченного лица, поскольку по ним ведется реестр. Не будет ничтожна и ценная бумага. Следовательно, правопритязания управомоченного субъекта будут рассматриваться правоприменительными органами на основании законодательства о ценных бумагах.