Крім того, на Лівобережній Україні в другій половині XVII – першій половині XVIII ст. діяли джерела права різних держав, зокрема Литовський статут 1588 р., “Саксон”, або “Prava polskie Maydeburskie nazywajace Speculum Saxonum” 1581 р., “Порядок”, або “Porzadek sadow y spraw mieyskich prawa Maydeburskiego w Koronie Polskiej” 1764 р., в яких йшлося про те, що кожний відповідач мусив прийти в суд або відрядити свого представника (повіреного). Свою неявку він міг виправдати тільки поважними причинами. У разі неявки відповідачеві надсилався повторний виклик. Коли відповідач чи його представник і втретє не з’являвся до суду, або коли з’явився, але не сплатив збитків, а також не хотів перебувати під арештом, тоді він втрачав своє право, а позивачу присуджувалося все те, чого той вимагав на підставі доказів. Таке рішення приймалося заочно. Суд задовольняв позов і в тому випадку, коли відповідач у суді створював тяганину, не захищався по суті справи або самовільно залишив зал засідання, не доручивши продовжувати справу своєму повіреному. У тих випадках, коли відповідач ухилявся від явки до суду і йому не можна було вручити позову – виклику, позивач міг схопити його і доставити в суд, використавши допомогу сторонніх.
Норми щодо прийняття заочного рішення містилися й у “Экстракте малороссийского права» 1767 р. після проведення судової реформи 1763 р.
Поступово ці суворі заходи перестали застосовуватися, оскільки вони суперечили характеру цивільних справ, як спорів про приватні права та інтереси, до розгляду яких ще невідомо, хто зі сторін справді правий, позивач чи відповідач. Пом’якшення способу виклику потягло за собою й менш суворі наслідки неявки, що створило передумови для виникнення заочного порядку розгляду справи.
Отож, в українських землях відзначається більш прогресивний вплив польського та німецького законодавства в силу перебування українських земель з 1648 по 1654 роки під впливом Заходу, що й відображає застосування інституту заочного рішення набагато раніше, ніж в Росії, де заочне рішення стало відомим лише з часів прийняття Статуту цивільного судочинства 1864 року. Заочне провадження вводилося на кшталт французького статуту. Якщо відповідач не з’являвся взагалі, або не з’являвся до змагання, то суд постановляв заочне рішення, що втрачало силу представленням з боку відповідача відзиву про скасування рішення, разом з відповіддю на позовне прохання. Проте на відміну від французького статуту, де заочне рішення постановлялося без розгляду доказів, за Статутом цивільного судочинства суд присуджував позивачеві лише вимоги, доведені ним, тобто на підставі наданих позивачем доказів, які повинні були розглянуті судом.
Заочним вважалося рішення, прийняте у справі без участі відповідача, що не з’явився та не просив про розгляд справи за його відсутності.
Заочне провадження при цьому полягало в наступному:
- спір вирішувався на підставі дослідження односторонніх пояснень, наданих позивачем;
- заочне рішення могло бути відізване відповідачем через суд, що його виніс, або оскаржене до вищестоящої інстанції.
К. Малишев згадував про два види заочних рішень: постановлене за неявкою відповідача та постановлене за неявкою позивача.
При цьому з давніх часів наслідки неявки позивача втілювалися у двох системах:
1) закриття провадження за позовом без розгляду його по суті та звільнення відповідача від суду за позовною вимогою;
2) постановлення заочного рішення по суті справи.
Говорячи про заочне рішення, постановлене за відсутності позивача, Г. Малишев виділяв два напрямки:
1) постановлення заочного рішення з дослідженням доказів справи, тобто з розглядом документів та інших доводів та доказів, вислуховування заперечень відповідача, з призначенням за необхідності перевірки доказів тощо;
2) позивачеві відмовляють у позові та вказують на неявку, не вимагаючи від відповідача будь – яких заперечень по суті позову.
Обидва напрямки не використовувалися у Статуті цивільного судочинства, однак було можливим постановлення заочного рішення на підставі дослідження справи по суті, за наявності прохання про це відповідача, але для скороченого провадження у окружних судах (яке виділялося у Статуті в особливе провадження).
У дореволюційному цивільному процесі всі рішення поділялися на:
- змагальні рішення, тобто ті, що постановлялися після усного чи письмового змагання сторін;
- заочні рішення, що постановлялися без участі однієї або обох сторін у провадженні.
Заочні рішення, в свою чергу, поділялися на такі види:
1) заочне рішення, коли права розглядалася за відсутності однієї зі сторін (не завжди позивача), без надання нею письмового пояснення. У таких випадках вважалося, що є заочне провадження та постановляються заочні рішення. Однак будь – яких особливостей це провадження та ці рішення не мали. Заяви та клопотання сторони, що з’явилася, обговорювалися за загальними правилами, а рішення підлягали оскарженню в загальному порядку;
2) заочне рішення, у вузькому технічному смислі, пов’язане з особливими наслідками. Це означало встановлення особливих правил, пов’язаних з необхідністю відстояти інтереси відповідача, який, у випадках, коли повістка про виклик до суду була вручена не йому особисто або коли він викликався через публікацію, міг не знати про пред’явлений до нього позов, а дізнався про постановлене рішення лише при зверненні рішення до виконання. Напевне, він не був позбавлений можливості оскаржити його до другої інстанції. Однак при цьому принципи рівноправності сторін та двох інстанцій порушуються, оскільки відповідач повинен буде надати свої заперечення відразу до суду другої інстанції. Для запобігання такого результату і вводилися особливі правила.
Заочним рішенням у вузькому смислі слова називали рішення, постановлене судом на клопотання позивача, без словесних пояснень відповідача, викликаного належним чином у засідання та такого, що не брав будь – якої участі у провадженні справи.
Виділялося чотири умови, при яких постановлялося заочне рішення:
1) заочне рішення постановлялося на прохання позивача, що міг заявити його усно у засіданні суду чи письмово у формі клопотання про розгляд справи за його відсутності;
2) воно постановлялося за відсутності відповідача, коли ж відповідач запізнився, однак прибув на судове засідання до постановлення рішення та дав словесні пояснення, то рішення не вважалося заочним. Не було воно заочним і тоді, коли відповідач перебував у залі судового засідання, однак не надав будь – яких пояснень, незважаючи на вимогу суду;
3) відповідач має бути викликаним встановленим у законі порядком (повісткою або через публікацію). Інакше слухання справи відкладалося;
4) потрібно, щоб відповідач абсолютно не брав участі у провадженні ні особисто, ні через повіреного, тобто якщо він з’явився хоча б у одне засідання з приватного питання (наприклад, з питання щодо підсудності чи забезпечення позову), або навіть якщо він подав будь – яку заяву чи прохання до суду, то рішення, постановлене за його відсутності, вже не є заочним, оскільки в такому разі виникають сумніви щодо повідомлення про пред’явлений до нього позов.
Витяг із заочного рішення посилався відповідачеві, який мав право подати на заочне рішення апеляцію на загальних підставах, або відзив у двотижневий строк з часу отримання ним витягу із заочного рішення або з часу пред’явлення йому повістки про виконання рішення. У відзиві на заочне рішення повинне було міститися прохання про визнання рішення недійсним та заперечення проти позовних вимог. Отримавши відзив, окружний суд постановляв ухвалу про його прийняття чи неприйняття. У разі прийняття відзиву призначалося засідання для повторного розгляду справи, при цьому суд постановляв нове рішення, після чого перше втрачало свою силу.
Значна увага на той час приділялась правилам визначення випадків неявки сторін у судове засідання. Так, Енгельман І.Є. зазначав, що рішення не вважається заочним, якщо суд розглянув страву за відсутності однієї або обох сторін, що не з’явились у призначений строк, однак кожна з них окремо просила суд розглянути справу за її відсутності та повідомити про рішення за місцем перебування.
У разі неявки відповідача до суду позивач мав альтернативу і міг просити суд:
- про новий виклик відповідача;
- про постановлення заочного рішення, яким йому присуджуються всі вимоги, ним доказані.
Якщо позивач просив про розгляд справи за його відсутності, то в разі неявки відповідача без такого прохання, у цій вимозі присутнє й прохання про постановлення заочного рішення: “право вимагати рішення, що не підлягає відзиву, обіймає собою право вимагати рішення, що підлягає відзиву”.
Відзив допускався лише тоді, коли заочне рішення постановлено проти відповідача, а не на його користь, і мав відповідати вимогам, які пред’являлись до апеляційної скарги.
З прийняттям відзиву призначалося нове засідання, та постановлене в ньому рішення позбавляло сил заочне. Якщо відповідач не з’явився повторно, то постановлювалося знову заочне рішення, на яке відзив не допускався, а могла бути принесена лише апеляція.
Оскільки заочне рішення могло бути постановлене лише проти відповідача, то і відзив міг подавати лише він. Позивач, який не задоволений заочним рішенням, оскільки задоволено було лише те, що доказано, міг приносити лише апеляцію.
Т. Яблочков, визначаючи причини неявки відповідача в суд, відзначив, що неявка могла бути наслідком бажання відповідача сховатися від позивача, або наслідком зловживань позивача, що умисно приховував місце проживання відповідача, щоб його не повідомили про справу.
Характеризуючи заочне рішення, А. Гольмстен стверджував, що воно завжди одностороннє, завжди недосконале та далеке від ідеалу того судового рішення, що є результатом боротьби протилежних думок, змагання сторін. Вчений виділяв дві теорії щодо поведінки відповідача: